VI Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal - Rosario- Septiembre de 2010

Una nueva alternativa para la incorporación de los créditos del fisco

1.- Ponencia
Un fallo de segunda instancia de la Justicia Comercial confirmó el decisorio del A-Quo que admitía la incorporación temporánea al régimen de moratoria consagrado por la ley 26.476 de Regularización Impositiva sin pretender el allanamiento del deudor a la determinación unilateral de deuda del órgano recaudador como requisito de procedencia para la concesión del beneficio.
Pensamos que lo resuelto podría llevar a transitar un nuevo camino hacia el tratamiento de la incorporación al pasivo de los créditos del fisco. Y que ulteriormente una reforma de la ley de concursos y quiebras debería admitir al deudor acogerse tempestivamente a las moratorias que el sistema prevé a través de leyes o resoluciones, como recaudo para la obtención de la conformidad en el concurso preventivo, difiriendo el monto final a pagar para el momento en que una sentencia de mérito se expida al respecto. El allanamiento del deudor no podrá resultar el prius de la admisión a una moratoria o del otorgamiento de una conformidad. En ningún caso una norma de esta naturaleza debiera ser oponible al concurso preventivo y al interés público comprometido en el mismo.

2.- Desarrollo
2.1.- Introducción
La ley de concursos y quiebras tutela, por un lado, los derechos de un deudor cuyo patrimonio se representa impotente para cumplir con sus obligaciones exigibles. Pero también, los derechos de los acreedores que acuden al proceso en procura de un tratamiento que presupone aunque relativa, una cierta igualdad de sacrificios. En todo caso siempre será el consenso de la mayoría de acreedores el que decida la medida de esa resignación, que por imperio de la ley alcanzará aún a los disconformes.
Por otro lado, para mejor cumplimiento de los fines del estado, atender a sus gastos y a razones de orden público, se estatuyen normas que delimitan la forma y cuantía del esfuerzo de cada contribuyente. De fuente legal, surge una obligación cuya atención podrá correr la misma suerte que cualquiera de las alcanzadas por el estado de cesación de pagos del deudor. En este caso, y como paliativo de situaciones de alcance general, desde los órganos competentes del estado se estatuyen moratorias para asegurar, principalmente, el fin recaudatorio.
Así nos encontramos frente a dos órdenes legales superpuestos y la necesidad de hacer compatible el funcionamiento de ambos cuando su letra expresa lleva a soluciones disfuncionales.

2.2.- Breve mención a la situación de los créditos del fisco en el concurso preventivo
a) En cuanto concierne a su situación en el concurso preventivo, el fisco posee carácter privilegiado en su capital y quirografario por sus accesorios.
b) Por la misma razón de resultar la obligación fiscal de base legal, el instrumento que el órgano recaudador acompaña a los fines de la insinuación en el pasivo, no tiene la bilateralidad de aquel que dimana de las obligaciones de fuente contractual sino que la solicitud de verificación suele apoyarse en piezas documentales emanadas unilateralmente del insinuante.
c) Ulteriormente, estos créditos, una vez admitidos al pasivo, no están sometidos al concurso preventivo sino a regímenes propios de moratorias que la legislación estatuye, lo que importa para el deudor, la necesidad de acogerse al plan que la ley establece, con pago del total del crédito y de sus intereses.
d) Lo que el acuerdo preventivo tiene de contractual, cede ante la necesidad del concursado de adecuar el número de cuotas y monto de las mismas a lo que admita el órgano recaudador en función del monto total de crédito verificado. No hay por tanto ninguna negociación posible.
e) Al momento del acogimiento al plan, el contribuyente concursado debe formalizar una suerte de acuerdo de adhesión en el que desiste de toda pretensión revisiva, en curso o futura.
f) En caso de que el crédito no hubiese sido admitido al momento de la sentencia que contempla el artículo 36, el concursado aguardará el dictado de una definitiva en el más amplio marco que presuponen los incidentes de revisión de créditos. Entretanto, la doble mayoría a alcanzar en las votaciones deja afuera al fisco en cuanto concierne al capital y a sus intereses.
g) Sin embargo, en la hipótesis en que el fisco hubiese sido admitido al pasivo, esta inclusión sella la suerte del concursado a los fines del acuerdo a alcanzar, pues generalmente habrá de necesitar el acuerdo del ente fiscal en la modalidad más arriba expresada, desde que éste tiene una calidad privilegiada respecto de la cual alcanzar un acuerdo no sería obligatorio, pero posee además una porción quirografaria respecto de la cual el concursado no podrá pagar sino el cien por ciento con los intereses que la ley prevé. En tal hipótesis, es frecuente que se insista en obtener la exclusión del fisco, lo cual se explica desde la necesidad de no desigualar a los demás acreedores quirografarios a quienes no se les abone el cien por ciento de sus acreencias con la misma tasa de interés.
h) En este esquema, la inclusión en el régimen de la resolución general 970 que estableció el régimen de facilidades de pago para contribuyentes y responsables concursados y fallidos, se torna camino obligado.


2.3.- Un reciente fallo podría abrir camino a un nuevo posible tratamiento de la cuestión fiscal
En fecha reciente, un fallo judicial de la Cámara Comercial sentó las bases para repensar el tratamiento de los créditos fiscales en el concurso preventivo .
La ley 26.476 estableció una serie de ventajas para hacer posible a los deudores del sistema saldar sus deudas fiscales. A más temprano acogimiento a la moratoria que la citada ley estatuía, mayores beneficios en términos de quita obtendría el deudor. Sin embargo, volvió a plantearse para el concursado una disyuntiva: si bien el crédito no había sido admitido al pasivo, aquel debía allanarse al pedido de verificación tardío del fisco como requisito de procedencia de la moratoria. En ambas instancias se reconoció al deudor el derecho de acogerse al beneficio temporáneamente con las ventajas que ello implicaba, difiriendo la determinación del total a abonar y el pago de la primera cuota para el momento en que quede determinado por sentencia firme en un contradictorio, la cuantía del crédito del fisco.

2.4.- La posible aplicación de la solución pretoriana al universo de deudores en concurso preventivo:
La ley 26.476 estatuyó un régimen de regularización impositiva del alcance general. Su igualdad de rango con la ley concursal y el bien jurídico que ambas tutelan no dejan dudas sobre el orden público que interesa a ambas. Fue en el contexto de la aplicación de esta ley que se alcanzó el decisorio referido. Resta saber si los fundamentos esgrimidos para la resolución de un caso concreto y una mirada a los principios comprometidos en el tratamiento de las acreencias que el fisco insinúa en los concursos preventivos, nos permite sustentar una regla de alcance general.
Se trata de indagar si el bien jurídico que protege la ley concursal cede ante aquel que amparan las normas fiscales, de carácter imperativo.
Pareciera ser que la “claudicación” del contribuyente sin el debido contradictorio, no puede ser el fundamento que lo haga elegible para otro beneficio como una moratoria. Máxime cuando de tal allanamiento podría derivarse un acrecentamiento del pasivo en perjuicio de otros acreedores y un enriquecimiento sin causa a favor del estado que la ley no pretende amparar. No puede el fisco pretender un allanamiento a una deuda no determinada, pues dada su investidura no puede sino pretender recaudar aquello que se le debe.
Y nunca podrá saberse, sino en el marco de un proceso, la medida exacta del derecho del organismo recaudador. En todo caso, en el estado actual de la legislación es el juez quien debe darle el alcance correcto a la cuestión en su de interpretación previa a la aplicación de la solución al caso concreto.
Finalmente nos parece que si pudo decidirse del modo referido en el diferendo planteado entre dos leyes de igual rango, no debiera dudarse de aplicar el mismo criterio de diferimiento del monto final a abonar por el concursado y pago la primera cuota del plan que estatuye la resolución 970 para deudores en concurso preventivo al fisco nacional, recién cuando se haya llegado a un resolutorio que ponga fin a la contienda en torno de la existencia y legitimidad del crédito insinuado, salvo el propio allanamiento del concursado que de llegar, lo haría bajo la estricta mirada del síndico.
La solución parece justa y realista. Ningún acreedor puede pretender incorporarse al pasivo sin la etapa de debate que arroje certeza sobre la cuantía de lo que se le debe. Ni siquiera el fisco, integrante de buena parte del colectivo llamado a los concursos.
Ulteriormente, la solución podría llegar por vía de la letra expresa de la ley.
3.- Conclusión
La posibilidad de categorización transparentó los procesos concursales llevando a la superficie la realidad estructural de las diferencias de los acreedores en cuanto a sus posibilidades de aceptar propuestas con quietas y esperas.
Al estado, como recaudador, la ley le asigna el derecho de cobrar el cien por ciento de su acreencia privilegiada y quirografaria en el número de cuotas y con el interés que la propia reglamentación establece. Y hasta ahí no se hizo otra cosa que privilegiar la totalidad de la acreencia con sus accesorios. Esto no genera demasiada resistencia pues también el privilegio especial hipotecario asegura el cobro de los accesorios de esos créditos hasta un límite.
Paralelamente, el concursado podrá seguir el trámite de su concurso preventivo con los verdaderos destinatarios del trámite que son los acreedores quirografarios. Parece, sin embargo forzado que la ley concursal exacerbe la indagación de las causas de las acreencias insinuadas con el fin de dotar de certidumbre al proceso, mientras admite, en otro extremo, que el fisco imponga el allanamiento del deudor para otorgar el beneficio que las resoluciones administrativas y leyes de moratorias estatuyen. Ninguna ley sin duda quiere que el concursado reconozca créditos inexistentes para poder vehiculizar adecuadamente la solución preventiva. Y la existencia o no de una acreencia, cualquiera sea su origen, sólo puede derivar de una instancia de conocimiento en que quede adecuadamente asegurado el contradictorio.
A nuestro entender, acaso con fundamento en el optimismo que nos genera el fallo citado, una futura reforma legislativa debiera prever expresamente la posibilidad del deudor de acogerse a una moratoria o plan de facilidades de pago para empresas en concurso preventivo, difiriendo la determinación de la cuantía de la deuda a las resultas del incidente de revisión y otorgarle el derecho de obtener conformidad por la porción admitida al proceso en orden a la obtención de las mayarías legales para el acuerdo preventivo. Debería legislarse expresamente también, sobre la inoponibilidad de las normas fiscales de cualquier rango que controviertan lo establecido en la ley de concursos y quiebras respecto del modo de incorporación al pasivo.

VI Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal - Rosario- Septiembre de 2010

Acreedores no contemplados en la sentencia del artículo 36 de la ley 24522. La brecha entre una propuesta abusiva y un acuerdo homologado de imposible cumplimiento


1.- Ponencia:
Al momento de formularse la propuesta de subcategorización de acreedores que establece el artículo 41 de la ley 24.522, podría existir un pasivo contingente aún no admitido, por tardío o por haber sido rechazada su insinuación en la etapa de verificación tempestiva y encontrarse tal pretensión en curso de revisión.
En vista de la hipotética incorporación de éstos, el deudor podría formular una propuesta que contemple quitas y esperas tras evaluar sus reales posibilidades de pago en caso de ser admitidos estos pasivos. Esta, sin embargo, podría considerarse abusiva respecto de los acreedores reconocidos en la sentencia del artículo 36, llamados a votarla.
Por otro, la que solamente contemple a los llamados a votar el acuerdo, podría volverse de imposible cumplimiento respecto de quienes se incorporen tardíamente a la categoría.
Entendemos que de reformulación del texto del artículo 52 de la ley 24.522 debería derivarse a) la especificación del criterio a utilizar por el juez para calificar de abusiva a una propuesta de acuerdo, b) la autorización al concursado para formular propuestas que contemplen con un criterio debidamente fundado, la hipótesis más gravosa de conformación de una categoría a los fines de admitirse sobre dichas bases propuestas de acuerdo, c) debería también permitirse al juez convocar al deudor a mejorar la propuesta respecto de quienes, dentro de la conformación final hipotética de la categoría, lo ofrecido pudiera exhibir caracteres perjudiciales.

2.- Desarrollo:
2.1.- De la igualdad aritmética a la categorización de acreedores:
La categorización de acreedores en la redacción de la ley de concursos y quiebras de 1995, vino a transparentar el procedimiento preventivo. En efecto, no se podía ocultar que la existencia de una diversidad de acreedores en calidad y montos, no podía insertarse a presión en el molde de una propuesta única para todos. El procedimiento no contemplaba la igualdad entre los iguales sino una, de naturaleza aritmética en el plano de lo formal.
El resultado de ese modelo inelástico desvirtuó el fin que la ley pretendía tutelar propagando acuerdos paralelos para salvar diferencias específicas de quienes no querían o no podían propiciar la solución preventiva en los términos que había quedado planteada en el expediente.
En efecto, a mayor pasivo quirografario, más largos eran los plazos de espera que el deudor requería de sus acreedores para afrontar el pago del cuarenta por ciento del pasivo exigido como mínimo por la ley. No parecía equitativo, en este contexto, que los acreedores más pequeños fueran perjudicados frente a los más grandes. Tampoco, que los comerciales, muchas veces satélites dependientes de la concursada, debieran correr la misma suerte que los financieros cuya resistencia al sacrificio propuesto por el deudor resultaba mayor.
Con buen criterio, la reforma de 1995 vino a regular la realidad sin forzarla. De tal suerte que, desde entonces, el deudor puede formular subcategorías de acreedores dentro de las mínimas legales y ofrecer a cada una de ellas una o más alternativas de propuestas diferenciadas.
El avance, que sentó las bases de procesos más transparentes, fue significativo. Aunque no era de esperar, pues raramente ello ocurre, que la nueva ley previera todos los supuestos que pueden presentarse en la tramitación de un concurso preventivo.
Cabe formular que cuando hablamos del derecho conferido al deudor de clasificar a sus acreedores según ciertas características que justifiquen su agrupamiento, nos referimos insistentemente a “subcategorización” sin desconocer la terminología empleada por la ley. Considerando que, por defecto, la ley prevé tres categorías frente a la inacción del deudor, podemos concluir que el derecho del concursado consiste en la posibilidad de subclasificar dentro de las tres mínimas legales. De allí que nos referimos a subcategorización de acreedores.

2.2.- La posible incorporación de acreedores tras el vencimiento del plazo para subcategorizar:
La sentencia de verificación del artículo 36 de la ley 24.522 sella con carácter definitivo la nómina de acreedores que habrá de votar el acuerdo. Es también presupuesto y punto de partida para la subcategorización y fundamento mediato de la formulación de propuestas de acuerdo diferenciadas. Votarán la propuesta los acreedores comprendidos en tal sentencia y deberán alcanzarse las mayorías dentro de cada categoría, según lo indica el artículo 45 de la misma ley.
Sin embargo, el decisorio que fija la nómina de quienes son llamados a votar la propuesta, no descarta la aparición de nuevos acreedores que habrán de incorporarse a alguna de las subcategorías ya existentes.
Entre ellos:
a) denunciados por el deudor aún no insinuados en el pasivo, o
b) pretensos acreedores con incidente de verificación tardío en trámite, denunciados o no en el momento de la presentación en concurso preventivo.
c) a partir del referido pronunciamiento podrán sumarse además quienes ventilen el derecho a su incorporación en el marco de un incidente de revisión.
En vista de este escenario, el deudor podría intentar una subcategoría que contemple, fundadamente, alguna diferencia ostensible en los que pudieran incorporarse tardíamente y realizar una propuesta para el caso de efectivizarse tal ingreso al pasivo. Se encontraría en tal caso con un par de obstáculos no contemplados en la ley:
a) la formulación de una categoría para acreedores aún no incorporados al pasivo y
b) la formulación de una propuesta que nadie votará pues la categoría estaría en todo caso, vacía.
Frente a tal escenario el deudor podría decidir adecuar su propuesta de acuerdo a una realidad aún no consolidada: con un pasivo susceptible de satisfacción en un período corto de tiempo y aún sin quita propondrá, no obstante, una quita y espera significativas para no tornar inoperante el remedio legal preventivo en el supuesto de incorporarse un pasivo que demande un tratamiento diferenciado.
En este caso el deudor enfrenta todavía la contingencia de la aplicación de la sanción del artículo 52 in fine de la ley concursal, pues la sugerida propuesta de pago más larga y con una quita superior podría resultar abusiva respecto de los acreedores comprendidos en el acuerdo al momento de decidirse la procedencia de su homologación.

Una doble trampa legal en vista del pasivo que ingresará:
a) la propuesta de pago razonable y posible para los acreedores verificados y admitidos al momento de resolverse la homologación del acuerdo será de imposible cumplimiento frente a un pasivo que podría ser exponencialmente mayor.
b) la propuesta de pago razonable y posible que mira a los acreedores aún no incorporados, analizada por el juez como paso previo a la homologación del acuerdo podría resultar abusiva frente a los acreedores ya verificados y admitidos.
Ambas hipótesis muestran que la sola obtención de la doble mayoría no es bastante para asegurar el éxito del remedio escogido por el deudor concursado pues, ni siquiera queriendo utilizar los mecanismos legales como la subcategorización de acreedores, es posible dar respuesta al problema.
Ello sin perder de vista la imposibilidad de subcategorizar de modo eventual y de formular propuesta para la subcategoría de quienes aún no son parte del pasivo, la que no resultaría en todo caso, como dijimos, votada por la doble mayoría que requiere para cada una de ellas el citado artículo 45 de la ley concursal.

2.3.- Alternativas con el actual texto legal:
Por imperio de lo que dispone el artículo 15 del Código Civil, el juez se enfrenta a la necesidad de resolver con herramientas que, en ocasiones, se vuelven imprecisas a la hora de dictar un fallo.
La concepción de la filosofía del derecho y la política como se la entendía en el siglo XIX, apoyada en la división de poderes de Montesquieu, preveía la formulación de normas claras e inequívocas en las que el juez debía subsumir los casos concretos. Hoy, en cambio, se formulan reglas de alcance general ya sea porque el legislador no puede prever todos los casos o porque desestimó diferencias poco significativas. Debe entonces interpretar y aplicar la ley a casos nuevos formulando normas concretas para casos específicos. Así lo planteó Kelsen al decir que el juez en casos difíciles, tiene que resolver como un legislador, un problema jurídico-político .
En todo caso, en ese “actuar la ley” en la resolución del caso concreto que concibió Kelsen, el juez habrá de resignar algo en busca del criterio más equitativo y que mejor tutele los derechos de las partes.
Formulada la propuesta de subcategorización que será analizada por el síndico en su informe general del artículo 39 y resuelta por el juez a su turno, ésta debiera contemplar, además de los acreedores verificados o admitidos, los contingentes de razonable incorporación al pasivo:
a) denunciados y no insinuados,
b) insinuados tardíamente,
c) legitimados activos en incidente de revisión en procura de su incorporación al pasivo.
Ulteriormente deberán admitirse propuestas de acuerdo que contemplen la contingencia de la incorporación de esos posibles futuros acreedores a alguna de las categorías existentes, con el fin de no tornar ilusorio el remedio preventivo. Una vez consolidada la categoría en la que se contemplen tanto los acreedores admitidos como el pasivo eventual de razonable incorporación, si la propuesta votada evidencia la existencia de acreedores que ameritarían un tratamiento diverso, podrá el juez llamar al concursado a mejorar el ofrecimiento respecto que quienes éste resulte lesivo.
Esta posibilidad toma en consideración que el concurso preventivo no beneficia solamente al deudor sino además a los acreedores, asegurando un delicado equilibrio que trasciende los intereses de los particulares para beneficio e interés general.
Por ello, estimamos que en la reformulación del criterio de abusividad de propuesta debido a la existencia de un pasivo contingente, habrá que resignar, al menos transitoriamente, el interés individual de los llamados votar la propuesta que les alcance conjuntamente con quienes no han tenido la diligencia de insinuarse en el pasivo temporáneamente o la de reunir los recaudos suficientes para asegurarse el ingreso.
De otra forma, la suerte y posibilidad de cumplimiento de la propuesta en sí misma y las posibilidades concretas de cobro de los demás acreedores verificados estarían a merced de los acreedores que se incorporen tardíamente.
Entendemos, pues, que el deudor deberá formular la mejor propuesta de posible cumplimiento, contemplando fundadamente la contingencia más gravosa de consolidación del pasivo para el supuesto de acaecer su incorporación en el decurso del trámite concursal. El juez, al momento de homologar, deberá evaluar la posibilidad de requerir mejora en el pago a alguna subclasificación de acreedores que según su criterio fundado, estime desagregable. Con ello quedaría superada la incertidumbre de lo que debe entenderse por propuesta abusiva desde que la ley actual no permite la subclasificación y propuesta condicional para acreedores contingentes que, por vacía, no podría ser tampoco votada.
3.- Propuesta:
Insistimos en admitir que el texto de la ley no puede prever todos los casos concretos. Y que la división de poderes ideal en que el legislador imagina un supuesto y el juez solo debe aplicar la ley, resulta imposible en el estado de la realidad actual y de su dinámica. Pero acaso, en una próxima reforma legislativa pueda preverse la reforma del artículo 52 de la ley 24.522. Estimamos razonable que el juez nunca pueda homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley. Pero sugerimos que, si el deudor formula una propuesta con quita y espera debidamente fundadas en un pasivo contingente, podría entenderse que la misma no es abusiva cuando la quita y la espera no superen el sesenta por ciento y los cuatro años respectivamente. Ulteriormente, con carácter previo a homologar, podrá el magistrado intimar al deudor a mejorar la propuesta respecto de quienes los plazos y quitas no permitan satisfacer una razonable expectativa de cobro de sus acreencias.

Análisis y Propuesta de reforma del Art. 70 segunda parte de la ley de Concursos y Quiebras

1.- Sumario.
Presentación del tema y proposiciones
El artículo 70 de la ley 24.522 en una redacción de confusa interpretación, impone que los documentos habilitantes de los firmantes o copia autenticada de ellos sean agregados a la conformidad prestada por el acreedor de un Acuerdo Preventivo Extrajudicial.
Descartado que el artículo se refiera al instrumento en que se funda la existencia de la acreencia, tomamos por cierto que el requisito de la ley alude a los documentos que justifican la representación invocada por los firmantes.
Tal recaudo, sin embargo, contraría disposiciones expresas de la Ley Orgánica Notarial del 15 de junio de 2000, número 404 generando por ello resistencia en los escribanos a la hora de certificar las conformidades que habrán de agregarse al expediente.
El artículo 70 in fine, ignorado y de escasa aplicación práctica, sirvió en fecha reciente, para que la consideración en torno de su íntegro cumplimiento por parte del deudor abriera paso a una discrecionalidad que no se halla contenida en la ley de concursos y quiebras respecto del Acuerdo Preventivo Extrajudicial, motivado en el juez el rechazo de su homologación.
No podemos dejar de valorar en este estado y sentada la analogía entre el Concurso Preventivo y el APE, que el hito que marca la puesta en marcha de este último lo constituye la publicación de edictos y que aquella formalidad de la que el trámite adolezca descubierta con posterioridad a la mencionada publicación no puede ser esgrimida por el magistrado como causal de rechazo de la homologación, del mismo modo que una omisión al cumplimiento de alguno de los recaudos formales del artículo 11 no retrotrae los efectos de un concurso preventivo abierto.
Propiciamos para una próxima reforma legislativa la adecuación de la redacción del Art. 70 de la LCQ a las necesidades del instituto o la derogación de su segunda parte donde exige la agregación de los referidos documentos habilitantes de los firmantes.
Ínterin, y pese a la excepcionalidad del rechazo de un APE con fundamento en el incumplimiento de este recaudo, suponemos que el acuerdista pondrá un mayor celo en la observación de los requisitos formales de procedencia, aún de aquellos de difícil, dudosa o cuestionable interpretación.
2.- Desarrollo
La ley 24.522 introdujo en una versión mejorada de los llamados clubes de bancos y de los acuerdos preconcursales, el instituto del Acuerdo Preventivo Extrajudicial con incuestionables ventajas para el deudor en crisis.
Escueta redacción se le asignó, sin embargo, a un remedio que si bien no fue novedoso en nuestro derecho, lo fue en cuanto a sus efectos a partir de la ley 24.522 y más aún en la versión mejorada a partir de la reforma de la ley 25.589 que asimiló, tras la homologación, los efectos del APE a los del acuerdo judicial.
Este tratamiento asignado al APE señala también que en aquellos casos en que la ley deja sin resolver alguna cuestión de índole práctica, es preciso acudir a las disposiciones establecidas para el concurso preventivo en armonía con lo que dispone el artículo 16 del Código Civil que consagra la analogía.
Entre los escasos artículos que le fueron dedicados al Acuerdo Preventivo Extrajudicial, el 70 en una confusa redacción comienza por consagrar la libertad de formas indicando que el acuerdo puede ser otorgado en instrumento privado, debiendo la firma de las partes y las representaciones invocadas estar certificadas por escribano público.
La cuestionada segunda parte establece, sin embargo, que los documentos habilitantes de los firmantes, o copia autenticada de ellos, deberán agregarse al instrumento.
Tal previsión, de estricto contenido formal y casi nula aplicación, carecería de interés si no fuera porque pareció validar, en fecha reciente, una facultad homologatoria del juez que la ley concursal no previó para los APEs.
Mientras el juez del concurso preventivo a la hora de homologar, puede imponerle al deudor una mejora respecto de alguna categoría y decidirse por la no homologación en caso de existir, a su criterio, una propuesta abusiva o en fraude a la ley, con arreglo a lo que dispone el Art. 52 de la LCQ, al juez del APE solo le cabe homologar en el supuesto de hallarse cumplidas las mayorías y verificados los demás requisitos de contenido formal que justificaron la publicación de los edictos, momento en que el APE se pone en marcha y publicidad que transforma ese procedimiento de voluntario en controvertido.
Resultando que el cumplimiento de los requisitos formales del Art. 11 de la ley es asimilable al de los recaudos formales del APE, vale también la analogía de tratamiento respecto de la omisión de alguna formalidad descubierta después de abierto el concurso o después de haberse ordenado la publicación de edictos, en el caso del APE. En ninguno de los dos supuestos debieran retrotraerse los efectos de un concurso preventivo abierto o de un APE en trámite. Ello en virtud del principio de seguridad jurídica.
En el segundo caso, que es el que nos ocupa en esta ocasión, ninguna formalidad cuya ausencia se detectara después de la publicación de los edictos, puede obstar a la homologación del acuerdo pues cumplida dicha publicación, el proceso de encuentra en marcha sin que exista en cabeza del juez otra facultad que la de constatar la existencia de las mayorías o la de hacer lugar a alguna impugnación deducida en el contexto de las causales previstas por el Art. 75.
Verificado el cumplimiento de la doble mayoría de capital y de acreedores denunciados por el deudor, no deducidas o rechazadas las causales de impugnación invocadas, el juez debe homologar.
Resta aún analizar en qué consiste la previsión del Art. 70 segunda parte, y analizarla a la luz de lo resuelto en autos “Sanatorio Quintana S.A. s/Acuerdo Preventivo Extrajudicial” en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial número 20, oportunidad en la que el magistrado rechazó la homologación de un APE con posterioridad a su íntegra tramitación, fundando la adopción de dicho temperamento en la falta de cumplimiento del recaudo que la segunda parte del artículo prevé, solución que mereciera el apoyo de la fiscalía de Cámara en dictamen del 12 de julio de 2006.
Los antecedentes parlamentarios consultados por nuestra parte, no dan cuenta de qué es lo que quiso el legislador en ocasión de la redacción del Art. 70, de lo que se sigue que toda decisión en cuanto a la interpretación que cabe asignarle, deberá efectuarse con base en un criterio de razonabilidad y de armonización con otras leyes vigentes a las que el artículo parece oponerse.
En el APE no existe trámite de verificación, lo que descarta la necesidad de acompañar los instrumentos en que se basa la existencia de la acreencia denunciada.
Ello resulta así pues los mismos no serán analizados por el juez, ni por los acreedores que se opongan al trámite de homologación. Por su parte, la inexistencia de síndico señala que tampoco tendremos un funcionario de su talla constatando la procedencia de lo denunciado por el deudor ni cotejando su documentación con la que obra en poder del acreedor.
De ahí que quepa concluir, a nuestro criterio, que la segunda parte del artículo no se refiere a los instrumentos que pretenden demostrar la existencia del crédito en cuya virtud se otorga la conformidad.
El texto legal se refiere, sin lugar a dudas, a los instrumentos que sustentan la representación invocada por quien suscribe la conformidad, aunque de ello no se sigue tampoco claramente:
a) si el escribano deberá certificar la correspondencia entre la persona del firmante y la que emana de aquellas consignadas en los instrumentos acompañándolos en su caso en prueba de tal circunstancia o
b) si lo que se requiere es la certificación de la calidad en la que concurren los mismos ya sea que se trate de persona física o jurídica, y el acompañamiento de los instrumentos o documentos que la sustentan.
3.- La colisión del Art. 70 segunda parte de la LCQ con lo que dispone la Ley Orgánica Notarial
Sentado que la redacción de la segunda parte del Art. 70 genera dudas en cuanto a su alcance, queda claro, sin embargo, que le impone alguna obligación al notario interviniente en la certificación de firmas puestas al otorgar la conformidad.
Por ello, los alcances de la imposición deberán analizarse en relación con lo que dispone la Ley Orgánica Notarial, para decidir si existe o no colisión entre ambas que justifique la encendida oposición de los escribanos a todo cuanto implique una ampliación de sus obligaciones de fedatario.
Quedó desechada la hipótesis de que se requiera copia del instrumento en que se basa la existencia de la acreencia ya que esto importaría tanto como pedirle al escribano que hurgue en la sustancia del crédito y la ley sólo impone la certificación de la firma del otorgante de la conformidad.
Luego, quien considere atacable el acuerdo deberá invocar y probar por la vía incidental del Art. 280 de la ley de concursos, la existencia de alguna causal contenida en el Art. 75 de la LCQ con fundamento en omisiones o exageraciones del activo o pasivo o inexistencia de la mayoría de ley, todo ello ajeno a las potestades del escribano.
En la misma dirección, no existiendo una instancia verificatoria, los acuerdos se anudan por los montos denunciados y sobre la base de una causa solamente invocada que no será necesario acreditar por ningún medio. Sólo es preciso acompañar el acuerdo privado al que arribaran acreedor y deudor, no sujeto a ninguna formalidad tal como expresamente consagra la ley de concursos al inicio del artículo 70, cuya redacción no genera dudas.
El citado artículo en su primera parte admite que el acuerdo pueda ser otorgado en instrumento privado, y sólo pide que la firma de las partes y las representaciones invocadas estén certificadas por escribano público.
De ello se sigue que el escribano certifica las firmas y que no deba expedirse sobre la sustancia del acuerdo ni de los instrumentos en los que se apoya.
Sin embargo, la segunda parte del mismo artículo requiere, como vimos, que los documentos habilitantes de los firmantes, o copia autenticada de ellos, deban agregarse al instrumento.
De aparente escaso valor práctico, las dificultades en torno de su interpretación tampoco sugerían profundizar su análisis. En efecto, un recorrido por los Juzgados Comerciales en los que tramitan acuerdos preventivos de esta naturaleza, evidenciaba su ausencia de aplicación en la existencia de conformidades que, no llenando el recaudo, tampoco habían merecido objeciones por parte del juez a cargo del trámite.
Sin embargo en fecha reciente, en los autos citados, la supuesta falta de acatamiento del mismo, sirvió de argumento para rechazar la homologación del acuerdo alcanzado por la sociedad deudora. Se abría con ello un camino de discrecionalidad del juez no prevista en la ley.
El magistrado entendió que las certificaciones arrimadas adolecían del acompañamiento de los instrumentos que demanda el artículo en su segunda parte. Y si bien no hace referencia a cuáles son los que deben ser acompañados, resolvió que su ausencia obstaba a la homologación del acuerdo.
A su turno, la sociedad deudora se defendió argumentando que la falta de cumplimiento de algún recaudo formal descubierta con posterioridad a la publicación de los edictos no podía obstar a su homologación, desde que las mayoría estaban reunidas. Ofreció subsanar y le fue denegado.
Es dable asumir que este antecedente será acaso el único en su especie que confiera al juez del APE la herramienta para no homologar un acuerdo en que se hayan alcanzado las mayorías y resueltas las impugnaciones o no deducida ninguna.
Y aunque a la fecha de este trabajo la suerte de la sociedad y del acuerdo al que la misma arribó aún no se ha sellado, cobra interés analizar cuál es el alcance de la segunda parte del artículo 70.
La Ley Orgánica Notarial para la ciudad Autónoma de Buenos Aires, establece en su artículo 21º que en el ejercicio de su competencia, los escribanos de registro pueden certificar firmas o impresiones digitales puestas en su presencia por personas de su conocimiento coetáneamente al acto de la certificación y legitimar la actuación del firmante.
Sin perjuicio de la interpretación armónica del artículo aludido con los restantes que hacen a la función, comprendidos en la citada Ley, lo transcripto pone en evidencia las contradicciones intrínsecas del Art. 70 en análisis.
En la primera parte sólo se requiere la forma privada y la firma certificada de quien suscribe la conformidad. En la segunda parte se requiere la agregación de los documentos habilitantes de los firmantes o copia autenticada de ellos.
De donde se sigue que el requisito de agregar los documentos de los firmanes o copia autenticada de ellos, desechado que se trate de los instrumentos base del crédito por las razones antes apuntadas, colisiona con el artículo transcripto de la citada Ley Orgánica Notarial.
No puede ampliarse con los alcances que establece la ley de concursos y quiebras el ámbito de obligaciones del escribano a la hora de otorgar una certificación de firma.
Tampoco debe el escribano diferenciar si esa certificación le es requerida para ser presentada en el contexto de un Acuerdo Preventivo Extrajudicial o en cualquier otro contexto para, a partir de esa distinción, resolver qué es lo que debe tomar en cuenta para otorgar una certificación de firma. Ello excedería el ámbito de sus obligaciones.
El escribano no se rige por lo que dispone la ley concursal sino por lo que dispone la Ley Orgánica mencionada. Por tal motivo es sólo a ella que debe ceñirse en lo atinente a los requisitos a llenar para certificar una firma.
Constatadas la identidad y representación invocadas, el escribano está facultado para legitimar la actuación del firmante como expresamente lo indica el artículo citado de la Ley Orgánica Notarial.
Nada más puede requerírsele que no esté contemplado en la ley que rige su actividad, vgr. El agregado de copias certificadas de actas de asamblea, directorio, estatutos y sus reformas, a fin de certificar la firma de quien concurre en representación de una sociedad anónima, como tampoco es necesario que acompañe copia certificada del documento de identidad de quien concurre en ejercicio de su propio derecho.
4.- Conclusión
No es materia de este trabajo defender que un APE no pueda ser rechazado por falta de cumplimiento de algún recaudo formal descubierto con posterioridad a la publicación de los edictos. Ello considerando en forma paralela y analógica lo que debe actuarse en el concurso preventivo cuyos efectos, una vez abierto, no se retrotraen por el descubrimiento tardío del incumplimiento de algún aspecto formal previsto por el Art. 11 de la LCQ. Vale la pena, sin embargo, remarcar que esa es nuestra postura al respecto.
Es materia de este trabajo demostrar que la redacción de la segunda parte del Art. 70 que hasta ahora no había tenido aplicación práctica sustancial ni su incumplimiento consuetudinario había generado sanciones, deberá ser analizado cuidadosamente en procura de desentrañar su verdadero sentido y alcance.
Ello podrá sugerir la necesidad de revisar su redacción, especificando su intención o proceder a su derogación.
Una reformulación del artículo, podrá simplificar o hacer viable el cumplimiento de ciertas formalidades, o desde otra perspectiva, evitará colisiones con otra ley. Al mismo tiempo, se limitará una aparente discrecionalidad homologatoria del juez que no se previó para el APE, fundada en este caso, en motivos formales descubiertos después de la publicación de edictos. Ello si se entiende que hasta el momento de ordenarse la publicación, el deudor puede efectuar presentaciones complementarias.

OPOSICIONES A LA HOMOLOGACIÓN DEL APE – CUESTIONES PROCESALES

1.- Sumario.
Contenidos y proposiciones
Entendemos que el tipo de proceso que debe asignársele a las oposiciones que se formulan a la homologación de un Acuerdo Preventivo Extrajudicial es el incidental del Art. 280 de la ley de concursos y quiebras, aún cuando no hubiera una remisión expresa en el capítulo destinado al APE.
Para sostener tal interpretación acudimos a las reglas procesales que contiene la ley, en general, sin descartar, en particular, la existencia de situaciones análogas.
Con la finalidad de mejorar este instituto de indiscutibles ventajas prácticas, proponemos que en una próxima reforma legislativa, se incluya en forma expresa la remisión del APE a las mismas reglas procesales aplicables al Concurso Preventivo. Ello, pues la divergencia de criterio de los jueces de la Ciudad de Buenos Aires, dio lugar a soluciones contradictorias en el tipo de proceso que se asignó a las oposiciones a la homologación de acuerdo, lo que podría comprometer principios de raigambre constitucional.
2.- Introducción
La ley 25.589 reguló el APE en la versión actual dejando, sin embargo, lagunas en su redacción cuya solución demanda la aplicación de los principios generales de la ley, sin descartar la aplicación analógica de soluciones pensadas para el concurso preventivo.
Ello no resulta forzado, si se considera para lo primero, que el Acuerdo Preventivo Extrajudicial integra el contexto de la Ley de Concursos y Quiebras, y para lo segundo, que se le asignaron los mismos efectos que al Acuerdo Preventivo Judicial homologado.
Entre las cuestiones no previstas expresamente en los artículos destinados al APE, el trámite que cabe asignarle a las oposiciones a su homologación deducidas con arreglo al Art.75 del la LCQ, siendo de índole procesal, reviste no poco interes práctico.
Según criterio que sostenemos, deberá aplicarse el tipo de proceso previsto en el Art. 280 de la ley, primero por la naturaleza de la cuestión y, segundo, por ser el trámite que se aplica a las impugnaciones al acuerdo preventivo deducidas con arreglo al Art. 50 y ss de la ley, cuya redacción indica que las mismas son susceptibles de tramitación, tal como expresamente lo señala el Art. 51.
Siendo que al trámite que prevé el mencionado Art. 51, no cabe asignarle otro proceso que el incidental, las oposiciones a la homologación de un APE deberán seguir el mismo trámite.
Nuestros tribunales no adoptan un criterio uniforme de aplicación al caso, lo que generó soluciones disímiles en una materia de cuya solución desigual pueden derivarse el acortamiento de plazos procesales y el consecuente cercenamiento de derechos que involucran aspectos de índole constitucional, como defensa en juicio e igualdad ante la ley.
3.- El APE debe armonizarse con la totalidad de las soluciones contenidas en la ley 24.522
No deja de sorprender la reacción que el APE generó en los últimos años en la doctrina y en la jurisprudencia de nuestros Tribunales. Concebido de antigua data en nuestra ley de concursos y cuestionado principalmente por su inoponibilidad a los acreedores no firmantes y por su endeblez frente a la posterior quiebra del deudor, se reclamaban para el mismo unos efectos y una solidez que lo hicieran apetecible, y que pusieran fin a las razones de su magra aplicación práctica anterior.
Finalmente, y enmarcado en un escueto puñado de artículos, se lo dotó de aquellas virtudes de las que adolecía: a) el APE es ahora oponible a los acreedores no firmantes, b) el APE homologado produce la novación de las obligaciones del deudor en él comprometidas y los acuerdos alcanzados entre éste y sus acreedores, son oponibles en la ulterior quiebra del deudor.
Estamos en condiciones de sostener que tenemos una herramienta con las características esperadas.
Es preciso ahora integrar sus artículos con los restantes de la ley de concursos. De ello se sigue, en lo que a este trabajo se refiere, que las cuestiones que surjan durante la tramitación de un APE deben ser dirimidas por la vía incidental, pues resulta de la interpretación armónica de la totalidad de los artículos de la ley de la que éste instituto forma parte.
De esta forma, debieran serle aplicables en nuestra opinión, las mismas reglas procesales y los mismos principios generales que imperan en la ley, a excepción de aquellos supuestos para los que se hubiera previsto una solución expresa de diversa naturaleza. Así, si el artículo 75 establece las causales en las que es posible fundar las oposiciones a la homologación de un APE y el Art. 76 asimila los efectos del Acuerdo Extrajudicial homologado a los del acuerdo judicial homologado, la remisión al artículo 280 de la LCQ en cuanto al tipo de trámite que corresponde asignarle a las aludidas oposiciones, no debiera generar dudas, aunque tal vez resulte necesario incluir expresamente la remisión en el texto legal.
4.- Decidiendo entonces la formación de un incidente
Unos párrafos más arriba concluimos que, en general, la formación del incidente corresponde más por la naturaleza de la cuestión debatida, que por la existencia de una remisión expresa en la ley que puede existir o no.
Por definición de la ley concursal, el incidente involucra a toda cuestión que tenga relación con el objeto principal del concurso y que no se halle sometida a un procedimiento especial.
Así lo establece el Art. 280 de la ley, en su capítulo destinado a la fijación de las reglas procesales. Su inclusión no es actual ni novedosa, sino que viene repitiéndose en nuestras leyes anteriores.
En la misma dirección se orientó el legislador concibiendo ciertas cuestiones particulares que podrían nacer a lo largo del proceso y que están vinculadas al mismo aunque no se confunden con su objeto principal, sugiriendo el trámite incidental al decir, por ejemplo, del Art. 51 que establece que la impugnación debe ser “tramitada” lo que presupone la existencia de la vía señalada, o indicando expresamente el tipo de trámite a seguir, tal el caso de las verificaciones tardías mientras el concurso no se halle concluido. Sin embargo, su mención no descarta que también deban tramitar por incidente otras cuestiones no señaladas de modo expreso o implícito.
Así, nadie duda de la procedencia de la vía incidental para el trámite de impugnación al acuerdo judicial lo que se deduce del Art. 280 de la ley y de la referencia expresa del Art. 51 a la necesidad de “tramitación” y probanza de la causal invocada por el impugnante.
Sin embargo, aún persiste para las oposiciones a la homologación del APE, una dosis de incertidumbre en cuanto a la vía a elegir, que el Art. 280 no quiso generar y que dio lugar a soluciones con efectos también dispares.
En cuanto a la formación de legajo por separado no es facultativa para el juez sino que deviene imposición del mismo artículo 280 de la ley, ya citado.
El incidente resulta ser así un proceso de conocimiento en el que se produce la prueba ofrecida por las partes para arribar a una sentencia que afectará al principal mas no se confunde con él. Y tal naturaleza es independiente de que el juez haya omitido disponer su formación o su desagregación, pues como dijimos, no es la orden del juez la que posee tal virtualidad.
Lo contrario sería poner en manos del magistrado la decisión de cuándo una cuestión resultará incidental derogándose implícitamente el Art., 280 que justifica su existencia en la naturaleza intrínseca del thema decidendum y no en la valoración que el juez efectúe en cada caso concreto.
De ahí que el tema a dirimir continúe siendo incidental aunque el juez, separándose de la imposición legal, no lo haya dicho expresamente, o no haya ordenado su tramitación en expediente por separado. En todo caso resultará engorrosa la producción de la prueba en el principal, pero su decisión no alterará la naturaleza de la cuestión.
5.- El APE y su remisión a soluciones concursales
El análisis que antecede responde a la pregunta de qué tipo de proceso le corresponde según nuestro criterio a las oposiciones a la homologación del APE en el contexto armónico de la ley concursal.
Así como el APE integra el plexo de soluciones previstas en la ley, del mismo modo deberían serle aplicables las reglas procesales que ella dispone.
Para que no queden dudas respecto del tema que nos ocupa, la ley de concursos efectuó una remisión expresa del APE a algunas reglas del concurso preventivo. Ello marcó un camino que armoniza con los artículos 15 y 16 del Código Civil que imponen juzgar aún en caso silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, consagrando expresamente la analogía.
Por su parte, si la antes aludida escueta redacción asignada al APE en la ley concursal, no permitiera disipar dudas sobre el camino a seguir, el Art. 76 confiere al APE homologado la naturaleza de un concurso preventivo homologado, sirviendo de sello a la inescindibilidad de ambos remedios y justificando la aplicación analógica de las soluciones compatibles con el concurso preventivo que no tengan prevista una solución expresa y diversa.
6.- La oposición a la homologación del APE- su equivalencia con la Impugnación del acuerdo
Asimilados en sus efectos, concurso preventivo y APE pueden ser puestos en paralelo, lo que justifica nuestra postura. No podría asignársele idénticos efectos a dos institutos que no fueran intrínsecamente comparables. El concurso preventivo y el APE lo son, salvo la menor jurisdiccionalidad del segundo respecto del primero.
Desde esta mirada, las oposiciones a la homologación de un acuerdo preventivo extrajudicial, resultan asimilables a las impugnaciones al acuerdo que establecen los Arts. 50 y ss. de la ley.
Ambos trámites, además de fundarse en similares causales, pretenden un mismo objetivo, consistente en evitar poner la solución preventiva en manos de quien no acreditó merecerla en el contexto de los supuestos expresamente tarifados en la ley (Arts. 50 y 75).
Apuntado que las soluciones no contenidas expresamente en la ley de concursos y quiebras para atender al APE, se resuelven por analogía con otros mecanismos contenidos en la misma, señalamos que el trámite que corresponde asignarle a las impugnaciones es, a nuestro criterio, el incidental.
En efecto la ley prevé expresamente que las impugnaciones al acuerdo preventivo deben ser “tramitadas” lo que presupone la existencia de un proceso de conocimiento, por lo que no se ve razón para que las oposiciones a la homologación del APE se sigan por una vía diversa que la incidental.
No cabe duda a esta altura del análisis que, lejos de resultar forzada la asimilación de ambas oposiciones, la que resiste la homologación del acuerdo preventivo y la que se opone a la homologación de un APE, ambas deben tramitar por la única vía susceptible de permitir debate y sustanciación.
Así se lo entiende uniformemente para el concurso preventivo, no existiendo razones plausibles para diferenciar en su tratamiento al APE.
7.- Naturaleza de la cuestión debatida- El caso concreto y sus consecuencias
El tema analizado que involucra una cuestión de naturaleza procesal dio lugar a soluciones contradictorias en nuestra jurisprudencia reciente.
Concretamente, los aún escasos supuestos de oposición que llegaron a sustanciarse, tramitaron indistintamente por la vía incidental del Art. 280 o por la vía de un traslado ordinario, en cuyo caso la deudora tuvo que contestar la oposición en el plazo de cinco días, no formándose incidente y no resolviéndose en qué contexto debía ser producida la prueba a rendir.
Oposición equivale a demanda, contestación, ofrecimiento de prueba por ambas partes, sustanciación de la misma y sentencia.
Por ello, el plazo no puede ser reducido al que la ley dispone para contestar un traslado ordinario Art. 273 inc. 1º de la ley de concursos, pues tal solución compromete al principio constitucional de defensa en juicio y, ulteriormente, al de igual tratamiento de las partes frente al proceso.
Resulta infrecuente en la práctica de nuestros tribunales que una oposición a la homologación de un APE arribe a un pronunciamiento sobre la cuestión. Ello pues, en general, el deudor y sus acreedores “pulen” sus diferencias con la misma extrajudicialidad de la que está dotado todo el proceso.
Pero en aquellos casos en que tal acuerdo no fue posible, las soluciones fueron disímiles:
1) En autos “Descalzo Jorge Domingo Jesús s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial” en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial número 11, se resolvió tener por contestado extemporáneamente el traslado de una oposición efectuada dentro del plazo de diez días, mandándose a desglosar la defensa del acuerdista con los siguientes argumentos: a) el juez no había dispuesto expresamente la vía incidental, b) la providencia que ordenaba el traslado no indicaba que el plazo era de diez días, por lo que, entendió, debía estarse a un traslado ordinario por cinco días con arreglo a lo dispuesto por el Art. 273 inc. 1º LCQ.
2) En cambio, en autos “Micro Ómnibus Norte S.A. s/Acuerdo Preventivo Extrajudicial” en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial número 13, se dispuso la formación de incidente concediéndose al deudor un plazo de diez días para contestar el traslado y demás consecuencias previstas para los incidentes, solución que es la que mejor se compadece con la cuestión debatida: demanda, contestación o ausencia de contestación, ofrecimiento de prueba de una o ambas partes, producción de la prueba por quien invocó la causal de oposición haya o no sido controvertida por el deudor y, finalmente, como dijimos, sentencia.
Dejando de lado que en el supuesto de duda en cuanto a la expiración de un plazo deberá estarse al que más favorezca el mantenimiento de la instancia, el primero de los casos citados torna evidente la conclusión que adelantáramos: la cuestión no es o deja de ser incidental porque el juez lo disponga, sino por la naturaleza de los aspectos involucrados.
Lo invocado por el oponente es materia de prueba de lo que no se exime por la contestación del deudor en un plazo extemporáneo, aún siguiendo el criterio erróneo del juez. Aunque el acuerdista no hubiese contestado, el oponente no se encontraría eximido de producir la prueba ofrecida en apoyo de sus argumentos. Ello hace a la cuestión incidental, no lo que el juez haya resuelto en cuanto al plazo por el cual correspondía el traslado de la oposición, ni la falta de formación de incidente por separado.
Dijimos que no son todavía tan frecuentes los casos concretos resueltos en forma contradictoria, pero un par de ellos son suficientes para merecer debate en torno de cuál debe ser la mejor solución, y para proponer aquellas que alejen de la potestad del juez una discrecionalidad que cercene derechos de las partes y que viole principios reconocidos por nuestra Carta Magna.
8.- Conclusiones
Con o sin solución expresa en la ley, el APE debe regirse por las mismas reglas procesales aplicables al concurso preventivo, y toda cuestión que le resulte conexa habrá de tramitar por las vías indicadas para este último. En particular en este caso, la que se refiere a las oposiciones a la homologación de un acuerdo.
a) porque el APE es parte de la ley de concursos y quiebras cuyo artículo 280 le es aplicable,
b) por su expresa remisión en cuanto a sus efectos al concurso preventivo,
c) porque en el marco del concurso preventivo estas cuestiones se resuelven por la vía incidental,
d) porque en algunos casos concretos el legislador sugirió o previó expresamente la vía, tal el caso de los Art. 50 y ss que aluden a la existencia de tramitación,
e) porque el paralelo entre la impugnación al acuerdo judicial y las oposiciones a la homologación de un acuerdo extrajudicial sin indiscutibles,
f) porque frente a tal similitud deviene de aplicación lo dispuesto por los artículos 15 y 16 del Código Civil.
En una futura reforma, esta cuestión podría ser revisada a fin establecer inequívocamente para el APE, las mismas soluciones procesales que la ley prevé expresa o implícitamente, para el trámite del concurso preventivo.