Análisis y Propuesta de reforma del Art. 70 segunda parte de la ley de Concursos y Quiebras

1.- Sumario.
Presentación del tema y proposiciones
El artículo 70 de la ley 24.522 en una redacción de confusa interpretación, impone que los documentos habilitantes de los firmantes o copia autenticada de ellos sean agregados a la conformidad prestada por el acreedor de un Acuerdo Preventivo Extrajudicial.
Descartado que el artículo se refiera al instrumento en que se funda la existencia de la acreencia, tomamos por cierto que el requisito de la ley alude a los documentos que justifican la representación invocada por los firmantes.
Tal recaudo, sin embargo, contraría disposiciones expresas de la Ley Orgánica Notarial del 15 de junio de 2000, número 404 generando por ello resistencia en los escribanos a la hora de certificar las conformidades que habrán de agregarse al expediente.
El artículo 70 in fine, ignorado y de escasa aplicación práctica, sirvió en fecha reciente, para que la consideración en torno de su íntegro cumplimiento por parte del deudor abriera paso a una discrecionalidad que no se halla contenida en la ley de concursos y quiebras respecto del Acuerdo Preventivo Extrajudicial, motivado en el juez el rechazo de su homologación.
No podemos dejar de valorar en este estado y sentada la analogía entre el Concurso Preventivo y el APE, que el hito que marca la puesta en marcha de este último lo constituye la publicación de edictos y que aquella formalidad de la que el trámite adolezca descubierta con posterioridad a la mencionada publicación no puede ser esgrimida por el magistrado como causal de rechazo de la homologación, del mismo modo que una omisión al cumplimiento de alguno de los recaudos formales del artículo 11 no retrotrae los efectos de un concurso preventivo abierto.
Propiciamos para una próxima reforma legislativa la adecuación de la redacción del Art. 70 de la LCQ a las necesidades del instituto o la derogación de su segunda parte donde exige la agregación de los referidos documentos habilitantes de los firmantes.
Ínterin, y pese a la excepcionalidad del rechazo de un APE con fundamento en el incumplimiento de este recaudo, suponemos que el acuerdista pondrá un mayor celo en la observación de los requisitos formales de procedencia, aún de aquellos de difícil, dudosa o cuestionable interpretación.
2.- Desarrollo
La ley 24.522 introdujo en una versión mejorada de los llamados clubes de bancos y de los acuerdos preconcursales, el instituto del Acuerdo Preventivo Extrajudicial con incuestionables ventajas para el deudor en crisis.
Escueta redacción se le asignó, sin embargo, a un remedio que si bien no fue novedoso en nuestro derecho, lo fue en cuanto a sus efectos a partir de la ley 24.522 y más aún en la versión mejorada a partir de la reforma de la ley 25.589 que asimiló, tras la homologación, los efectos del APE a los del acuerdo judicial.
Este tratamiento asignado al APE señala también que en aquellos casos en que la ley deja sin resolver alguna cuestión de índole práctica, es preciso acudir a las disposiciones establecidas para el concurso preventivo en armonía con lo que dispone el artículo 16 del Código Civil que consagra la analogía.
Entre los escasos artículos que le fueron dedicados al Acuerdo Preventivo Extrajudicial, el 70 en una confusa redacción comienza por consagrar la libertad de formas indicando que el acuerdo puede ser otorgado en instrumento privado, debiendo la firma de las partes y las representaciones invocadas estar certificadas por escribano público.
La cuestionada segunda parte establece, sin embargo, que los documentos habilitantes de los firmantes, o copia autenticada de ellos, deberán agregarse al instrumento.
Tal previsión, de estricto contenido formal y casi nula aplicación, carecería de interés si no fuera porque pareció validar, en fecha reciente, una facultad homologatoria del juez que la ley concursal no previó para los APEs.
Mientras el juez del concurso preventivo a la hora de homologar, puede imponerle al deudor una mejora respecto de alguna categoría y decidirse por la no homologación en caso de existir, a su criterio, una propuesta abusiva o en fraude a la ley, con arreglo a lo que dispone el Art. 52 de la LCQ, al juez del APE solo le cabe homologar en el supuesto de hallarse cumplidas las mayorías y verificados los demás requisitos de contenido formal que justificaron la publicación de los edictos, momento en que el APE se pone en marcha y publicidad que transforma ese procedimiento de voluntario en controvertido.
Resultando que el cumplimiento de los requisitos formales del Art. 11 de la ley es asimilable al de los recaudos formales del APE, vale también la analogía de tratamiento respecto de la omisión de alguna formalidad descubierta después de abierto el concurso o después de haberse ordenado la publicación de edictos, en el caso del APE. En ninguno de los dos supuestos debieran retrotraerse los efectos de un concurso preventivo abierto o de un APE en trámite. Ello en virtud del principio de seguridad jurídica.
En el segundo caso, que es el que nos ocupa en esta ocasión, ninguna formalidad cuya ausencia se detectara después de la publicación de los edictos, puede obstar a la homologación del acuerdo pues cumplida dicha publicación, el proceso de encuentra en marcha sin que exista en cabeza del juez otra facultad que la de constatar la existencia de las mayorías o la de hacer lugar a alguna impugnación deducida en el contexto de las causales previstas por el Art. 75.
Verificado el cumplimiento de la doble mayoría de capital y de acreedores denunciados por el deudor, no deducidas o rechazadas las causales de impugnación invocadas, el juez debe homologar.
Resta aún analizar en qué consiste la previsión del Art. 70 segunda parte, y analizarla a la luz de lo resuelto en autos “Sanatorio Quintana S.A. s/Acuerdo Preventivo Extrajudicial” en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial número 20, oportunidad en la que el magistrado rechazó la homologación de un APE con posterioridad a su íntegra tramitación, fundando la adopción de dicho temperamento en la falta de cumplimiento del recaudo que la segunda parte del artículo prevé, solución que mereciera el apoyo de la fiscalía de Cámara en dictamen del 12 de julio de 2006.
Los antecedentes parlamentarios consultados por nuestra parte, no dan cuenta de qué es lo que quiso el legislador en ocasión de la redacción del Art. 70, de lo que se sigue que toda decisión en cuanto a la interpretación que cabe asignarle, deberá efectuarse con base en un criterio de razonabilidad y de armonización con otras leyes vigentes a las que el artículo parece oponerse.
En el APE no existe trámite de verificación, lo que descarta la necesidad de acompañar los instrumentos en que se basa la existencia de la acreencia denunciada.
Ello resulta así pues los mismos no serán analizados por el juez, ni por los acreedores que se opongan al trámite de homologación. Por su parte, la inexistencia de síndico señala que tampoco tendremos un funcionario de su talla constatando la procedencia de lo denunciado por el deudor ni cotejando su documentación con la que obra en poder del acreedor.
De ahí que quepa concluir, a nuestro criterio, que la segunda parte del artículo no se refiere a los instrumentos que pretenden demostrar la existencia del crédito en cuya virtud se otorga la conformidad.
El texto legal se refiere, sin lugar a dudas, a los instrumentos que sustentan la representación invocada por quien suscribe la conformidad, aunque de ello no se sigue tampoco claramente:
a) si el escribano deberá certificar la correspondencia entre la persona del firmante y la que emana de aquellas consignadas en los instrumentos acompañándolos en su caso en prueba de tal circunstancia o
b) si lo que se requiere es la certificación de la calidad en la que concurren los mismos ya sea que se trate de persona física o jurídica, y el acompañamiento de los instrumentos o documentos que la sustentan.
3.- La colisión del Art. 70 segunda parte de la LCQ con lo que dispone la Ley Orgánica Notarial
Sentado que la redacción de la segunda parte del Art. 70 genera dudas en cuanto a su alcance, queda claro, sin embargo, que le impone alguna obligación al notario interviniente en la certificación de firmas puestas al otorgar la conformidad.
Por ello, los alcances de la imposición deberán analizarse en relación con lo que dispone la Ley Orgánica Notarial, para decidir si existe o no colisión entre ambas que justifique la encendida oposición de los escribanos a todo cuanto implique una ampliación de sus obligaciones de fedatario.
Quedó desechada la hipótesis de que se requiera copia del instrumento en que se basa la existencia de la acreencia ya que esto importaría tanto como pedirle al escribano que hurgue en la sustancia del crédito y la ley sólo impone la certificación de la firma del otorgante de la conformidad.
Luego, quien considere atacable el acuerdo deberá invocar y probar por la vía incidental del Art. 280 de la ley de concursos, la existencia de alguna causal contenida en el Art. 75 de la LCQ con fundamento en omisiones o exageraciones del activo o pasivo o inexistencia de la mayoría de ley, todo ello ajeno a las potestades del escribano.
En la misma dirección, no existiendo una instancia verificatoria, los acuerdos se anudan por los montos denunciados y sobre la base de una causa solamente invocada que no será necesario acreditar por ningún medio. Sólo es preciso acompañar el acuerdo privado al que arribaran acreedor y deudor, no sujeto a ninguna formalidad tal como expresamente consagra la ley de concursos al inicio del artículo 70, cuya redacción no genera dudas.
El citado artículo en su primera parte admite que el acuerdo pueda ser otorgado en instrumento privado, y sólo pide que la firma de las partes y las representaciones invocadas estén certificadas por escribano público.
De ello se sigue que el escribano certifica las firmas y que no deba expedirse sobre la sustancia del acuerdo ni de los instrumentos en los que se apoya.
Sin embargo, la segunda parte del mismo artículo requiere, como vimos, que los documentos habilitantes de los firmantes, o copia autenticada de ellos, deban agregarse al instrumento.
De aparente escaso valor práctico, las dificultades en torno de su interpretación tampoco sugerían profundizar su análisis. En efecto, un recorrido por los Juzgados Comerciales en los que tramitan acuerdos preventivos de esta naturaleza, evidenciaba su ausencia de aplicación en la existencia de conformidades que, no llenando el recaudo, tampoco habían merecido objeciones por parte del juez a cargo del trámite.
Sin embargo en fecha reciente, en los autos citados, la supuesta falta de acatamiento del mismo, sirvió de argumento para rechazar la homologación del acuerdo alcanzado por la sociedad deudora. Se abría con ello un camino de discrecionalidad del juez no prevista en la ley.
El magistrado entendió que las certificaciones arrimadas adolecían del acompañamiento de los instrumentos que demanda el artículo en su segunda parte. Y si bien no hace referencia a cuáles son los que deben ser acompañados, resolvió que su ausencia obstaba a la homologación del acuerdo.
A su turno, la sociedad deudora se defendió argumentando que la falta de cumplimiento de algún recaudo formal descubierta con posterioridad a la publicación de los edictos no podía obstar a su homologación, desde que las mayoría estaban reunidas. Ofreció subsanar y le fue denegado.
Es dable asumir que este antecedente será acaso el único en su especie que confiera al juez del APE la herramienta para no homologar un acuerdo en que se hayan alcanzado las mayorías y resueltas las impugnaciones o no deducida ninguna.
Y aunque a la fecha de este trabajo la suerte de la sociedad y del acuerdo al que la misma arribó aún no se ha sellado, cobra interés analizar cuál es el alcance de la segunda parte del artículo 70.
La Ley Orgánica Notarial para la ciudad Autónoma de Buenos Aires, establece en su artículo 21º que en el ejercicio de su competencia, los escribanos de registro pueden certificar firmas o impresiones digitales puestas en su presencia por personas de su conocimiento coetáneamente al acto de la certificación y legitimar la actuación del firmante.
Sin perjuicio de la interpretación armónica del artículo aludido con los restantes que hacen a la función, comprendidos en la citada Ley, lo transcripto pone en evidencia las contradicciones intrínsecas del Art. 70 en análisis.
En la primera parte sólo se requiere la forma privada y la firma certificada de quien suscribe la conformidad. En la segunda parte se requiere la agregación de los documentos habilitantes de los firmantes o copia autenticada de ellos.
De donde se sigue que el requisito de agregar los documentos de los firmanes o copia autenticada de ellos, desechado que se trate de los instrumentos base del crédito por las razones antes apuntadas, colisiona con el artículo transcripto de la citada Ley Orgánica Notarial.
No puede ampliarse con los alcances que establece la ley de concursos y quiebras el ámbito de obligaciones del escribano a la hora de otorgar una certificación de firma.
Tampoco debe el escribano diferenciar si esa certificación le es requerida para ser presentada en el contexto de un Acuerdo Preventivo Extrajudicial o en cualquier otro contexto para, a partir de esa distinción, resolver qué es lo que debe tomar en cuenta para otorgar una certificación de firma. Ello excedería el ámbito de sus obligaciones.
El escribano no se rige por lo que dispone la ley concursal sino por lo que dispone la Ley Orgánica mencionada. Por tal motivo es sólo a ella que debe ceñirse en lo atinente a los requisitos a llenar para certificar una firma.
Constatadas la identidad y representación invocadas, el escribano está facultado para legitimar la actuación del firmante como expresamente lo indica el artículo citado de la Ley Orgánica Notarial.
Nada más puede requerírsele que no esté contemplado en la ley que rige su actividad, vgr. El agregado de copias certificadas de actas de asamblea, directorio, estatutos y sus reformas, a fin de certificar la firma de quien concurre en representación de una sociedad anónima, como tampoco es necesario que acompañe copia certificada del documento de identidad de quien concurre en ejercicio de su propio derecho.
4.- Conclusión
No es materia de este trabajo defender que un APE no pueda ser rechazado por falta de cumplimiento de algún recaudo formal descubierto con posterioridad a la publicación de los edictos. Ello considerando en forma paralela y analógica lo que debe actuarse en el concurso preventivo cuyos efectos, una vez abierto, no se retrotraen por el descubrimiento tardío del incumplimiento de algún aspecto formal previsto por el Art. 11 de la LCQ. Vale la pena, sin embargo, remarcar que esa es nuestra postura al respecto.
Es materia de este trabajo demostrar que la redacción de la segunda parte del Art. 70 que hasta ahora no había tenido aplicación práctica sustancial ni su incumplimiento consuetudinario había generado sanciones, deberá ser analizado cuidadosamente en procura de desentrañar su verdadero sentido y alcance.
Ello podrá sugerir la necesidad de revisar su redacción, especificando su intención o proceder a su derogación.
Una reformulación del artículo, podrá simplificar o hacer viable el cumplimiento de ciertas formalidades, o desde otra perspectiva, evitará colisiones con otra ley. Al mismo tiempo, se limitará una aparente discrecionalidad homologatoria del juez que no se previó para el APE, fundada en este caso, en motivos formales descubiertos después de la publicación de edictos. Ello si se entiende que hasta el momento de ordenarse la publicación, el deudor puede efectuar presentaciones complementarias.

OPOSICIONES A LA HOMOLOGACIÓN DEL APE – CUESTIONES PROCESALES

1.- Sumario.
Contenidos y proposiciones
Entendemos que el tipo de proceso que debe asignársele a las oposiciones que se formulan a la homologación de un Acuerdo Preventivo Extrajudicial es el incidental del Art. 280 de la ley de concursos y quiebras, aún cuando no hubiera una remisión expresa en el capítulo destinado al APE.
Para sostener tal interpretación acudimos a las reglas procesales que contiene la ley, en general, sin descartar, en particular, la existencia de situaciones análogas.
Con la finalidad de mejorar este instituto de indiscutibles ventajas prácticas, proponemos que en una próxima reforma legislativa, se incluya en forma expresa la remisión del APE a las mismas reglas procesales aplicables al Concurso Preventivo. Ello, pues la divergencia de criterio de los jueces de la Ciudad de Buenos Aires, dio lugar a soluciones contradictorias en el tipo de proceso que se asignó a las oposiciones a la homologación de acuerdo, lo que podría comprometer principios de raigambre constitucional.
2.- Introducción
La ley 25.589 reguló el APE en la versión actual dejando, sin embargo, lagunas en su redacción cuya solución demanda la aplicación de los principios generales de la ley, sin descartar la aplicación analógica de soluciones pensadas para el concurso preventivo.
Ello no resulta forzado, si se considera para lo primero, que el Acuerdo Preventivo Extrajudicial integra el contexto de la Ley de Concursos y Quiebras, y para lo segundo, que se le asignaron los mismos efectos que al Acuerdo Preventivo Judicial homologado.
Entre las cuestiones no previstas expresamente en los artículos destinados al APE, el trámite que cabe asignarle a las oposiciones a su homologación deducidas con arreglo al Art.75 del la LCQ, siendo de índole procesal, reviste no poco interes práctico.
Según criterio que sostenemos, deberá aplicarse el tipo de proceso previsto en el Art. 280 de la ley, primero por la naturaleza de la cuestión y, segundo, por ser el trámite que se aplica a las impugnaciones al acuerdo preventivo deducidas con arreglo al Art. 50 y ss de la ley, cuya redacción indica que las mismas son susceptibles de tramitación, tal como expresamente lo señala el Art. 51.
Siendo que al trámite que prevé el mencionado Art. 51, no cabe asignarle otro proceso que el incidental, las oposiciones a la homologación de un APE deberán seguir el mismo trámite.
Nuestros tribunales no adoptan un criterio uniforme de aplicación al caso, lo que generó soluciones disímiles en una materia de cuya solución desigual pueden derivarse el acortamiento de plazos procesales y el consecuente cercenamiento de derechos que involucran aspectos de índole constitucional, como defensa en juicio e igualdad ante la ley.
3.- El APE debe armonizarse con la totalidad de las soluciones contenidas en la ley 24.522
No deja de sorprender la reacción que el APE generó en los últimos años en la doctrina y en la jurisprudencia de nuestros Tribunales. Concebido de antigua data en nuestra ley de concursos y cuestionado principalmente por su inoponibilidad a los acreedores no firmantes y por su endeblez frente a la posterior quiebra del deudor, se reclamaban para el mismo unos efectos y una solidez que lo hicieran apetecible, y que pusieran fin a las razones de su magra aplicación práctica anterior.
Finalmente, y enmarcado en un escueto puñado de artículos, se lo dotó de aquellas virtudes de las que adolecía: a) el APE es ahora oponible a los acreedores no firmantes, b) el APE homologado produce la novación de las obligaciones del deudor en él comprometidas y los acuerdos alcanzados entre éste y sus acreedores, son oponibles en la ulterior quiebra del deudor.
Estamos en condiciones de sostener que tenemos una herramienta con las características esperadas.
Es preciso ahora integrar sus artículos con los restantes de la ley de concursos. De ello se sigue, en lo que a este trabajo se refiere, que las cuestiones que surjan durante la tramitación de un APE deben ser dirimidas por la vía incidental, pues resulta de la interpretación armónica de la totalidad de los artículos de la ley de la que éste instituto forma parte.
De esta forma, debieran serle aplicables en nuestra opinión, las mismas reglas procesales y los mismos principios generales que imperan en la ley, a excepción de aquellos supuestos para los que se hubiera previsto una solución expresa de diversa naturaleza. Así, si el artículo 75 establece las causales en las que es posible fundar las oposiciones a la homologación de un APE y el Art. 76 asimila los efectos del Acuerdo Extrajudicial homologado a los del acuerdo judicial homologado, la remisión al artículo 280 de la LCQ en cuanto al tipo de trámite que corresponde asignarle a las aludidas oposiciones, no debiera generar dudas, aunque tal vez resulte necesario incluir expresamente la remisión en el texto legal.
4.- Decidiendo entonces la formación de un incidente
Unos párrafos más arriba concluimos que, en general, la formación del incidente corresponde más por la naturaleza de la cuestión debatida, que por la existencia de una remisión expresa en la ley que puede existir o no.
Por definición de la ley concursal, el incidente involucra a toda cuestión que tenga relación con el objeto principal del concurso y que no se halle sometida a un procedimiento especial.
Así lo establece el Art. 280 de la ley, en su capítulo destinado a la fijación de las reglas procesales. Su inclusión no es actual ni novedosa, sino que viene repitiéndose en nuestras leyes anteriores.
En la misma dirección se orientó el legislador concibiendo ciertas cuestiones particulares que podrían nacer a lo largo del proceso y que están vinculadas al mismo aunque no se confunden con su objeto principal, sugiriendo el trámite incidental al decir, por ejemplo, del Art. 51 que establece que la impugnación debe ser “tramitada” lo que presupone la existencia de la vía señalada, o indicando expresamente el tipo de trámite a seguir, tal el caso de las verificaciones tardías mientras el concurso no se halle concluido. Sin embargo, su mención no descarta que también deban tramitar por incidente otras cuestiones no señaladas de modo expreso o implícito.
Así, nadie duda de la procedencia de la vía incidental para el trámite de impugnación al acuerdo judicial lo que se deduce del Art. 280 de la ley y de la referencia expresa del Art. 51 a la necesidad de “tramitación” y probanza de la causal invocada por el impugnante.
Sin embargo, aún persiste para las oposiciones a la homologación del APE, una dosis de incertidumbre en cuanto a la vía a elegir, que el Art. 280 no quiso generar y que dio lugar a soluciones con efectos también dispares.
En cuanto a la formación de legajo por separado no es facultativa para el juez sino que deviene imposición del mismo artículo 280 de la ley, ya citado.
El incidente resulta ser así un proceso de conocimiento en el que se produce la prueba ofrecida por las partes para arribar a una sentencia que afectará al principal mas no se confunde con él. Y tal naturaleza es independiente de que el juez haya omitido disponer su formación o su desagregación, pues como dijimos, no es la orden del juez la que posee tal virtualidad.
Lo contrario sería poner en manos del magistrado la decisión de cuándo una cuestión resultará incidental derogándose implícitamente el Art., 280 que justifica su existencia en la naturaleza intrínseca del thema decidendum y no en la valoración que el juez efectúe en cada caso concreto.
De ahí que el tema a dirimir continúe siendo incidental aunque el juez, separándose de la imposición legal, no lo haya dicho expresamente, o no haya ordenado su tramitación en expediente por separado. En todo caso resultará engorrosa la producción de la prueba en el principal, pero su decisión no alterará la naturaleza de la cuestión.
5.- El APE y su remisión a soluciones concursales
El análisis que antecede responde a la pregunta de qué tipo de proceso le corresponde según nuestro criterio a las oposiciones a la homologación del APE en el contexto armónico de la ley concursal.
Así como el APE integra el plexo de soluciones previstas en la ley, del mismo modo deberían serle aplicables las reglas procesales que ella dispone.
Para que no queden dudas respecto del tema que nos ocupa, la ley de concursos efectuó una remisión expresa del APE a algunas reglas del concurso preventivo. Ello marcó un camino que armoniza con los artículos 15 y 16 del Código Civil que imponen juzgar aún en caso silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, consagrando expresamente la analogía.
Por su parte, si la antes aludida escueta redacción asignada al APE en la ley concursal, no permitiera disipar dudas sobre el camino a seguir, el Art. 76 confiere al APE homologado la naturaleza de un concurso preventivo homologado, sirviendo de sello a la inescindibilidad de ambos remedios y justificando la aplicación analógica de las soluciones compatibles con el concurso preventivo que no tengan prevista una solución expresa y diversa.
6.- La oposición a la homologación del APE- su equivalencia con la Impugnación del acuerdo
Asimilados en sus efectos, concurso preventivo y APE pueden ser puestos en paralelo, lo que justifica nuestra postura. No podría asignársele idénticos efectos a dos institutos que no fueran intrínsecamente comparables. El concurso preventivo y el APE lo son, salvo la menor jurisdiccionalidad del segundo respecto del primero.
Desde esta mirada, las oposiciones a la homologación de un acuerdo preventivo extrajudicial, resultan asimilables a las impugnaciones al acuerdo que establecen los Arts. 50 y ss. de la ley.
Ambos trámites, además de fundarse en similares causales, pretenden un mismo objetivo, consistente en evitar poner la solución preventiva en manos de quien no acreditó merecerla en el contexto de los supuestos expresamente tarifados en la ley (Arts. 50 y 75).
Apuntado que las soluciones no contenidas expresamente en la ley de concursos y quiebras para atender al APE, se resuelven por analogía con otros mecanismos contenidos en la misma, señalamos que el trámite que corresponde asignarle a las impugnaciones es, a nuestro criterio, el incidental.
En efecto la ley prevé expresamente que las impugnaciones al acuerdo preventivo deben ser “tramitadas” lo que presupone la existencia de un proceso de conocimiento, por lo que no se ve razón para que las oposiciones a la homologación del APE se sigan por una vía diversa que la incidental.
No cabe duda a esta altura del análisis que, lejos de resultar forzada la asimilación de ambas oposiciones, la que resiste la homologación del acuerdo preventivo y la que se opone a la homologación de un APE, ambas deben tramitar por la única vía susceptible de permitir debate y sustanciación.
Así se lo entiende uniformemente para el concurso preventivo, no existiendo razones plausibles para diferenciar en su tratamiento al APE.
7.- Naturaleza de la cuestión debatida- El caso concreto y sus consecuencias
El tema analizado que involucra una cuestión de naturaleza procesal dio lugar a soluciones contradictorias en nuestra jurisprudencia reciente.
Concretamente, los aún escasos supuestos de oposición que llegaron a sustanciarse, tramitaron indistintamente por la vía incidental del Art. 280 o por la vía de un traslado ordinario, en cuyo caso la deudora tuvo que contestar la oposición en el plazo de cinco días, no formándose incidente y no resolviéndose en qué contexto debía ser producida la prueba a rendir.
Oposición equivale a demanda, contestación, ofrecimiento de prueba por ambas partes, sustanciación de la misma y sentencia.
Por ello, el plazo no puede ser reducido al que la ley dispone para contestar un traslado ordinario Art. 273 inc. 1º de la ley de concursos, pues tal solución compromete al principio constitucional de defensa en juicio y, ulteriormente, al de igual tratamiento de las partes frente al proceso.
Resulta infrecuente en la práctica de nuestros tribunales que una oposición a la homologación de un APE arribe a un pronunciamiento sobre la cuestión. Ello pues, en general, el deudor y sus acreedores “pulen” sus diferencias con la misma extrajudicialidad de la que está dotado todo el proceso.
Pero en aquellos casos en que tal acuerdo no fue posible, las soluciones fueron disímiles:
1) En autos “Descalzo Jorge Domingo Jesús s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial” en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial número 11, se resolvió tener por contestado extemporáneamente el traslado de una oposición efectuada dentro del plazo de diez días, mandándose a desglosar la defensa del acuerdista con los siguientes argumentos: a) el juez no había dispuesto expresamente la vía incidental, b) la providencia que ordenaba el traslado no indicaba que el plazo era de diez días, por lo que, entendió, debía estarse a un traslado ordinario por cinco días con arreglo a lo dispuesto por el Art. 273 inc. 1º LCQ.
2) En cambio, en autos “Micro Ómnibus Norte S.A. s/Acuerdo Preventivo Extrajudicial” en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial número 13, se dispuso la formación de incidente concediéndose al deudor un plazo de diez días para contestar el traslado y demás consecuencias previstas para los incidentes, solución que es la que mejor se compadece con la cuestión debatida: demanda, contestación o ausencia de contestación, ofrecimiento de prueba de una o ambas partes, producción de la prueba por quien invocó la causal de oposición haya o no sido controvertida por el deudor y, finalmente, como dijimos, sentencia.
Dejando de lado que en el supuesto de duda en cuanto a la expiración de un plazo deberá estarse al que más favorezca el mantenimiento de la instancia, el primero de los casos citados torna evidente la conclusión que adelantáramos: la cuestión no es o deja de ser incidental porque el juez lo disponga, sino por la naturaleza de los aspectos involucrados.
Lo invocado por el oponente es materia de prueba de lo que no se exime por la contestación del deudor en un plazo extemporáneo, aún siguiendo el criterio erróneo del juez. Aunque el acuerdista no hubiese contestado, el oponente no se encontraría eximido de producir la prueba ofrecida en apoyo de sus argumentos. Ello hace a la cuestión incidental, no lo que el juez haya resuelto en cuanto al plazo por el cual correspondía el traslado de la oposición, ni la falta de formación de incidente por separado.
Dijimos que no son todavía tan frecuentes los casos concretos resueltos en forma contradictoria, pero un par de ellos son suficientes para merecer debate en torno de cuál debe ser la mejor solución, y para proponer aquellas que alejen de la potestad del juez una discrecionalidad que cercene derechos de las partes y que viole principios reconocidos por nuestra Carta Magna.
8.- Conclusiones
Con o sin solución expresa en la ley, el APE debe regirse por las mismas reglas procesales aplicables al concurso preventivo, y toda cuestión que le resulte conexa habrá de tramitar por las vías indicadas para este último. En particular en este caso, la que se refiere a las oposiciones a la homologación de un acuerdo.
a) porque el APE es parte de la ley de concursos y quiebras cuyo artículo 280 le es aplicable,
b) por su expresa remisión en cuanto a sus efectos al concurso preventivo,
c) porque en el marco del concurso preventivo estas cuestiones se resuelven por la vía incidental,
d) porque en algunos casos concretos el legislador sugirió o previó expresamente la vía, tal el caso de los Art. 50 y ss que aluden a la existencia de tramitación,
e) porque el paralelo entre la impugnación al acuerdo judicial y las oposiciones a la homologación de un acuerdo extrajudicial sin indiscutibles,
f) porque frente a tal similitud deviene de aplicación lo dispuesto por los artículos 15 y 16 del Código Civil.
En una futura reforma, esta cuestión podría ser revisada a fin establecer inequívocamente para el APE, las mismas soluciones procesales que la ley prevé expresa o implícitamente, para el trámite del concurso preventivo.