Algo sobre interpretación.

En "Fundamentos de la Argumentación Jurídica. Revisión de las teorías sobre la justificación de las Decisiones Judiciales", de Eveline T. Feteris, Primera edición en español del mes de octubre de 2007 traducida de la versión en inglés Fundamentals of Legal Argumentation por Alberto Supelano. Ed. Universidad externado de Colombia, se hace referencia al tema de la interpretación y la ponderación desde la mirada de varios autores. Frente a toda decisión judicial ha de presumirse la existencia de una justificación cuya solidez dependerá del elenco de argumentos que obren en su favor. La argumentación cumple un papel de relevancia tanto en la discusión de las partes entre sí, como en como en la decisión que adopte el juez. Para este último se alude a dos contextos: a) el de descubrimiento o decisión y b) el de justificación. Siguiendo a Robert Alexy cuya obra original es de 1978, traducida al inglés en 1989, la lógica acude para la etapa de justificación de una decisión judicial. No es preciso que los jueces deban expresar cómo llegaron a esa decisión ni los motivos personales que incidieron. En la consecución de de sus objetivos, el juez debe realizar la tarea de INTERPRETACIÓN de las normas jurídicas, el análisis de precedentes, principios generales y dogmática jurídica con los que arribará a una solución final aceptable. Ello encuentra su razón de ser en la existencia de CASOS FÁCILES O CLAROS Y CASOS DIFÍCILES. Hay, entre los extremos, un elenco de otros casos que van de lo obviamente simple hasta lo muy discutible. Es que ya no parece posible la concepción de la filosofía del derecho y la política como se la entendía en el siglo XIX, la que apoyada en la división de poderes de Montesquieu, preveía la formulación de normas claras e inequívocas en las que el juez debía subsumir los casos concretos. Hoy se formulan reglas de alcance general ya sea porque el legislador no puede prever todos los casos o porque desestimó diferencias poco significativas. Debe entonces INTERPRETAR Y APLICAR la ley a casos nuevos formulando normas concretas para casos específicos. Así lo plantea Kelsen al decir que el juez en casos difíciles, tiene que resolver como un legislador, un problema jurídico-político.(H. Kelsen, citado por Robert Alexy en "Teoría del Discurso y Derechos Humanos". Ed. Universidad Externado de Colombia). Sostiene que en los casos claros bastaría con sólo citar la norma, pero los casos difíciles requieren una interpretación y justificación adicionales. Distingue en el derecho continental, cuatro categorías en las que resulta posible agrupar los argumentos como técnicas, métodos o cánones de interpretación: a) los argumentos linguísticos permitirían resolver los casos sencillos en los que es fácil subsumir el caso concreto en la norma específica. Ante la vaguedad o indeterminación de la norma, acuden los restantes argumentos: b) los genéticos apuntarían a la voluntad real del legislador. tal voluntad, sin embargo, no siempre es comprobable. Y aún se sostiene que en ocasiones, el propio lenguaje no traduce la verdadera intención del legislador, lo que distanciaría su pensamiento de aquello que finalmente quedó plasmado en la ley. c) desde un aperspectiva histórica, el juez apuntará a la historia de la norma jurídica, derivada de los travaux preparatoires. d) de acuerdo con un criterio sistemático, se observará la posición de la norma dentro del sistema jurídico y su relación con otras normas y el análisis teleológico hará hincapié en la finalidad o propósito de la ley. Por último, deberá considerarse la existencia de casos análogos de cuya solución antecedente puede valerse el juez, obligado a fallar aún cuando la ley resulte oscura o insuficiente, tal como lo disponen los arts 15 y 16 del Código Civil Argentino. Como pautas orientadoras del criterio del juez en la creación de la norma del caso concreto, es de hacer notar la existencia de principios jurídicos generales como la imparcialidad, la buena fe, la igualdad, libertad, juego limpio, debido proceso, vecindad, y las opiniones de los estudiosos del derecho como la dogmática del derecho continental y la jurisprudencia del derecho anglosajón. Los sistemas jurídicos no establecen la jerarquía de los métodos de interpretación, resultando de la doctrina la ubicación de unos de ellos por encima de los otros según criterio diverso. Mac Cormick también hace referencia a caso fáciles y casos difíciles. En los primeros el juez puede apelar a una norma jurídica existente y no ambigua a lo que dio en llamar justificación deductiva de primer nivel. Reservó la calificación de justificación de segundo orden aquella que es aplicable a los cass difíciles en los que se requiere una justificación. El argumento para este autor puede revestir dos formas según que la regla formulada en la interpretación tenga consecuencias aceptables (modo consecuencialista) o que se le exija defender la decisión mostrando que concuerda con el orden legal prevaleciente. Esto indica que la decisión es coherente y consistente. En su decisión el juez debe establecer el significado exacto de la norma jurídica a la luz de los hechos del caso y debe justificar toda interpretación que de a la norma jurídica. Por su parte, las teorías de la argumentación jurídica investigan las condiciones que debe satisfacer esa decisión para que la misma resulte racional, lo que excede esta síntesis. Por último, es posible que el juez se encuentre con dos principios jurídicos consagrados de modo expreso, ambos merecedores de reconocimiento. Para ello debe acudirse a lo que Alexy llama PONDERACION O BALANCEO. ("Ponderación, Control de Constitucionalidad y Representación" págs. 89 y ss.) La ponderación es la optimización relativa de principios contrapuestos y su justificación queda expresada en la llamada LEY DE LA PONDERACIÓN, regla según la cual cuanto mayor sea el grado de insatisfacción o detrimento de un derecho, mayor debe ser la importancia de satisfacer otro. Ponderar implica evaluar en una primera etapa el grado de insatisfacción o detrimento de un primer principio. Seguidamente deberá establecerse la importancia de satisfacer el principio opuesto. Finalmente deberá establecerse si la importancia de satisfacer el segundo principio, justifica el detrimento o insatisfacción del primero.
Se cuestiona Habermas el alto grado de subjetividad que es posible alcanzar al asignar a un principio mayor peso que a otro, por un lado. Y por otro lado, resalta la imposibilidad de obtener justificaciones absolutas como bueno o malo, quedando la decisión del juez dentro de la esfera de lo discrecional que sólo se explicaría en términos de adecuado o inadecuado...