VI Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal - Rosario- Septiembre de 2010

Una nueva alternativa para la incorporación de los créditos del fisco

1.- Ponencia
Un fallo de segunda instancia de la Justicia Comercial confirmó el decisorio del A-Quo que admitía la incorporación temporánea al régimen de moratoria consagrado por la ley 26.476 de Regularización Impositiva sin pretender el allanamiento del deudor a la determinación unilateral de deuda del órgano recaudador como requisito de procedencia para la concesión del beneficio.
Pensamos que lo resuelto podría llevar a transitar un nuevo camino hacia el tratamiento de la incorporación al pasivo de los créditos del fisco. Y que ulteriormente una reforma de la ley de concursos y quiebras debería admitir al deudor acogerse tempestivamente a las moratorias que el sistema prevé a través de leyes o resoluciones, como recaudo para la obtención de la conformidad en el concurso preventivo, difiriendo el monto final a pagar para el momento en que una sentencia de mérito se expida al respecto. El allanamiento del deudor no podrá resultar el prius de la admisión a una moratoria o del otorgamiento de una conformidad. En ningún caso una norma de esta naturaleza debiera ser oponible al concurso preventivo y al interés público comprometido en el mismo.

2.- Desarrollo
2.1.- Introducción
La ley de concursos y quiebras tutela, por un lado, los derechos de un deudor cuyo patrimonio se representa impotente para cumplir con sus obligaciones exigibles. Pero también, los derechos de los acreedores que acuden al proceso en procura de un tratamiento que presupone aunque relativa, una cierta igualdad de sacrificios. En todo caso siempre será el consenso de la mayoría de acreedores el que decida la medida de esa resignación, que por imperio de la ley alcanzará aún a los disconformes.
Por otro lado, para mejor cumplimiento de los fines del estado, atender a sus gastos y a razones de orden público, se estatuyen normas que delimitan la forma y cuantía del esfuerzo de cada contribuyente. De fuente legal, surge una obligación cuya atención podrá correr la misma suerte que cualquiera de las alcanzadas por el estado de cesación de pagos del deudor. En este caso, y como paliativo de situaciones de alcance general, desde los órganos competentes del estado se estatuyen moratorias para asegurar, principalmente, el fin recaudatorio.
Así nos encontramos frente a dos órdenes legales superpuestos y la necesidad de hacer compatible el funcionamiento de ambos cuando su letra expresa lleva a soluciones disfuncionales.

2.2.- Breve mención a la situación de los créditos del fisco en el concurso preventivo
a) En cuanto concierne a su situación en el concurso preventivo, el fisco posee carácter privilegiado en su capital y quirografario por sus accesorios.
b) Por la misma razón de resultar la obligación fiscal de base legal, el instrumento que el órgano recaudador acompaña a los fines de la insinuación en el pasivo, no tiene la bilateralidad de aquel que dimana de las obligaciones de fuente contractual sino que la solicitud de verificación suele apoyarse en piezas documentales emanadas unilateralmente del insinuante.
c) Ulteriormente, estos créditos, una vez admitidos al pasivo, no están sometidos al concurso preventivo sino a regímenes propios de moratorias que la legislación estatuye, lo que importa para el deudor, la necesidad de acogerse al plan que la ley establece, con pago del total del crédito y de sus intereses.
d) Lo que el acuerdo preventivo tiene de contractual, cede ante la necesidad del concursado de adecuar el número de cuotas y monto de las mismas a lo que admita el órgano recaudador en función del monto total de crédito verificado. No hay por tanto ninguna negociación posible.
e) Al momento del acogimiento al plan, el contribuyente concursado debe formalizar una suerte de acuerdo de adhesión en el que desiste de toda pretensión revisiva, en curso o futura.
f) En caso de que el crédito no hubiese sido admitido al momento de la sentencia que contempla el artículo 36, el concursado aguardará el dictado de una definitiva en el más amplio marco que presuponen los incidentes de revisión de créditos. Entretanto, la doble mayoría a alcanzar en las votaciones deja afuera al fisco en cuanto concierne al capital y a sus intereses.
g) Sin embargo, en la hipótesis en que el fisco hubiese sido admitido al pasivo, esta inclusión sella la suerte del concursado a los fines del acuerdo a alcanzar, pues generalmente habrá de necesitar el acuerdo del ente fiscal en la modalidad más arriba expresada, desde que éste tiene una calidad privilegiada respecto de la cual alcanzar un acuerdo no sería obligatorio, pero posee además una porción quirografaria respecto de la cual el concursado no podrá pagar sino el cien por ciento con los intereses que la ley prevé. En tal hipótesis, es frecuente que se insista en obtener la exclusión del fisco, lo cual se explica desde la necesidad de no desigualar a los demás acreedores quirografarios a quienes no se les abone el cien por ciento de sus acreencias con la misma tasa de interés.
h) En este esquema, la inclusión en el régimen de la resolución general 970 que estableció el régimen de facilidades de pago para contribuyentes y responsables concursados y fallidos, se torna camino obligado.


2.3.- Un reciente fallo podría abrir camino a un nuevo posible tratamiento de la cuestión fiscal
En fecha reciente, un fallo judicial de la Cámara Comercial sentó las bases para repensar el tratamiento de los créditos fiscales en el concurso preventivo .
La ley 26.476 estableció una serie de ventajas para hacer posible a los deudores del sistema saldar sus deudas fiscales. A más temprano acogimiento a la moratoria que la citada ley estatuía, mayores beneficios en términos de quita obtendría el deudor. Sin embargo, volvió a plantearse para el concursado una disyuntiva: si bien el crédito no había sido admitido al pasivo, aquel debía allanarse al pedido de verificación tardío del fisco como requisito de procedencia de la moratoria. En ambas instancias se reconoció al deudor el derecho de acogerse al beneficio temporáneamente con las ventajas que ello implicaba, difiriendo la determinación del total a abonar y el pago de la primera cuota para el momento en que quede determinado por sentencia firme en un contradictorio, la cuantía del crédito del fisco.

2.4.- La posible aplicación de la solución pretoriana al universo de deudores en concurso preventivo:
La ley 26.476 estatuyó un régimen de regularización impositiva del alcance general. Su igualdad de rango con la ley concursal y el bien jurídico que ambas tutelan no dejan dudas sobre el orden público que interesa a ambas. Fue en el contexto de la aplicación de esta ley que se alcanzó el decisorio referido. Resta saber si los fundamentos esgrimidos para la resolución de un caso concreto y una mirada a los principios comprometidos en el tratamiento de las acreencias que el fisco insinúa en los concursos preventivos, nos permite sustentar una regla de alcance general.
Se trata de indagar si el bien jurídico que protege la ley concursal cede ante aquel que amparan las normas fiscales, de carácter imperativo.
Pareciera ser que la “claudicación” del contribuyente sin el debido contradictorio, no puede ser el fundamento que lo haga elegible para otro beneficio como una moratoria. Máxime cuando de tal allanamiento podría derivarse un acrecentamiento del pasivo en perjuicio de otros acreedores y un enriquecimiento sin causa a favor del estado que la ley no pretende amparar. No puede el fisco pretender un allanamiento a una deuda no determinada, pues dada su investidura no puede sino pretender recaudar aquello que se le debe.
Y nunca podrá saberse, sino en el marco de un proceso, la medida exacta del derecho del organismo recaudador. En todo caso, en el estado actual de la legislación es el juez quien debe darle el alcance correcto a la cuestión en su de interpretación previa a la aplicación de la solución al caso concreto.
Finalmente nos parece que si pudo decidirse del modo referido en el diferendo planteado entre dos leyes de igual rango, no debiera dudarse de aplicar el mismo criterio de diferimiento del monto final a abonar por el concursado y pago la primera cuota del plan que estatuye la resolución 970 para deudores en concurso preventivo al fisco nacional, recién cuando se haya llegado a un resolutorio que ponga fin a la contienda en torno de la existencia y legitimidad del crédito insinuado, salvo el propio allanamiento del concursado que de llegar, lo haría bajo la estricta mirada del síndico.
La solución parece justa y realista. Ningún acreedor puede pretender incorporarse al pasivo sin la etapa de debate que arroje certeza sobre la cuantía de lo que se le debe. Ni siquiera el fisco, integrante de buena parte del colectivo llamado a los concursos.
Ulteriormente, la solución podría llegar por vía de la letra expresa de la ley.
3.- Conclusión
La posibilidad de categorización transparentó los procesos concursales llevando a la superficie la realidad estructural de las diferencias de los acreedores en cuanto a sus posibilidades de aceptar propuestas con quietas y esperas.
Al estado, como recaudador, la ley le asigna el derecho de cobrar el cien por ciento de su acreencia privilegiada y quirografaria en el número de cuotas y con el interés que la propia reglamentación establece. Y hasta ahí no se hizo otra cosa que privilegiar la totalidad de la acreencia con sus accesorios. Esto no genera demasiada resistencia pues también el privilegio especial hipotecario asegura el cobro de los accesorios de esos créditos hasta un límite.
Paralelamente, el concursado podrá seguir el trámite de su concurso preventivo con los verdaderos destinatarios del trámite que son los acreedores quirografarios. Parece, sin embargo forzado que la ley concursal exacerbe la indagación de las causas de las acreencias insinuadas con el fin de dotar de certidumbre al proceso, mientras admite, en otro extremo, que el fisco imponga el allanamiento del deudor para otorgar el beneficio que las resoluciones administrativas y leyes de moratorias estatuyen. Ninguna ley sin duda quiere que el concursado reconozca créditos inexistentes para poder vehiculizar adecuadamente la solución preventiva. Y la existencia o no de una acreencia, cualquiera sea su origen, sólo puede derivar de una instancia de conocimiento en que quede adecuadamente asegurado el contradictorio.
A nuestro entender, acaso con fundamento en el optimismo que nos genera el fallo citado, una futura reforma legislativa debiera prever expresamente la posibilidad del deudor de acogerse a una moratoria o plan de facilidades de pago para empresas en concurso preventivo, difiriendo la determinación de la cuantía de la deuda a las resultas del incidente de revisión y otorgarle el derecho de obtener conformidad por la porción admitida al proceso en orden a la obtención de las mayarías legales para el acuerdo preventivo. Debería legislarse expresamente también, sobre la inoponibilidad de las normas fiscales de cualquier rango que controviertan lo establecido en la ley de concursos y quiebras respecto del modo de incorporación al pasivo.

VI Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal - Rosario- Septiembre de 2010

Acreedores no contemplados en la sentencia del artículo 36 de la ley 24522. La brecha entre una propuesta abusiva y un acuerdo homologado de imposible cumplimiento


1.- Ponencia:
Al momento de formularse la propuesta de subcategorización de acreedores que establece el artículo 41 de la ley 24.522, podría existir un pasivo contingente aún no admitido, por tardío o por haber sido rechazada su insinuación en la etapa de verificación tempestiva y encontrarse tal pretensión en curso de revisión.
En vista de la hipotética incorporación de éstos, el deudor podría formular una propuesta que contemple quitas y esperas tras evaluar sus reales posibilidades de pago en caso de ser admitidos estos pasivos. Esta, sin embargo, podría considerarse abusiva respecto de los acreedores reconocidos en la sentencia del artículo 36, llamados a votarla.
Por otro, la que solamente contemple a los llamados a votar el acuerdo, podría volverse de imposible cumplimiento respecto de quienes se incorporen tardíamente a la categoría.
Entendemos que de reformulación del texto del artículo 52 de la ley 24.522 debería derivarse a) la especificación del criterio a utilizar por el juez para calificar de abusiva a una propuesta de acuerdo, b) la autorización al concursado para formular propuestas que contemplen con un criterio debidamente fundado, la hipótesis más gravosa de conformación de una categoría a los fines de admitirse sobre dichas bases propuestas de acuerdo, c) debería también permitirse al juez convocar al deudor a mejorar la propuesta respecto de quienes, dentro de la conformación final hipotética de la categoría, lo ofrecido pudiera exhibir caracteres perjudiciales.

2.- Desarrollo:
2.1.- De la igualdad aritmética a la categorización de acreedores:
La categorización de acreedores en la redacción de la ley de concursos y quiebras de 1995, vino a transparentar el procedimiento preventivo. En efecto, no se podía ocultar que la existencia de una diversidad de acreedores en calidad y montos, no podía insertarse a presión en el molde de una propuesta única para todos. El procedimiento no contemplaba la igualdad entre los iguales sino una, de naturaleza aritmética en el plano de lo formal.
El resultado de ese modelo inelástico desvirtuó el fin que la ley pretendía tutelar propagando acuerdos paralelos para salvar diferencias específicas de quienes no querían o no podían propiciar la solución preventiva en los términos que había quedado planteada en el expediente.
En efecto, a mayor pasivo quirografario, más largos eran los plazos de espera que el deudor requería de sus acreedores para afrontar el pago del cuarenta por ciento del pasivo exigido como mínimo por la ley. No parecía equitativo, en este contexto, que los acreedores más pequeños fueran perjudicados frente a los más grandes. Tampoco, que los comerciales, muchas veces satélites dependientes de la concursada, debieran correr la misma suerte que los financieros cuya resistencia al sacrificio propuesto por el deudor resultaba mayor.
Con buen criterio, la reforma de 1995 vino a regular la realidad sin forzarla. De tal suerte que, desde entonces, el deudor puede formular subcategorías de acreedores dentro de las mínimas legales y ofrecer a cada una de ellas una o más alternativas de propuestas diferenciadas.
El avance, que sentó las bases de procesos más transparentes, fue significativo. Aunque no era de esperar, pues raramente ello ocurre, que la nueva ley previera todos los supuestos que pueden presentarse en la tramitación de un concurso preventivo.
Cabe formular que cuando hablamos del derecho conferido al deudor de clasificar a sus acreedores según ciertas características que justifiquen su agrupamiento, nos referimos insistentemente a “subcategorización” sin desconocer la terminología empleada por la ley. Considerando que, por defecto, la ley prevé tres categorías frente a la inacción del deudor, podemos concluir que el derecho del concursado consiste en la posibilidad de subclasificar dentro de las tres mínimas legales. De allí que nos referimos a subcategorización de acreedores.

2.2.- La posible incorporación de acreedores tras el vencimiento del plazo para subcategorizar:
La sentencia de verificación del artículo 36 de la ley 24.522 sella con carácter definitivo la nómina de acreedores que habrá de votar el acuerdo. Es también presupuesto y punto de partida para la subcategorización y fundamento mediato de la formulación de propuestas de acuerdo diferenciadas. Votarán la propuesta los acreedores comprendidos en tal sentencia y deberán alcanzarse las mayorías dentro de cada categoría, según lo indica el artículo 45 de la misma ley.
Sin embargo, el decisorio que fija la nómina de quienes son llamados a votar la propuesta, no descarta la aparición de nuevos acreedores que habrán de incorporarse a alguna de las subcategorías ya existentes.
Entre ellos:
a) denunciados por el deudor aún no insinuados en el pasivo, o
b) pretensos acreedores con incidente de verificación tardío en trámite, denunciados o no en el momento de la presentación en concurso preventivo.
c) a partir del referido pronunciamiento podrán sumarse además quienes ventilen el derecho a su incorporación en el marco de un incidente de revisión.
En vista de este escenario, el deudor podría intentar una subcategoría que contemple, fundadamente, alguna diferencia ostensible en los que pudieran incorporarse tardíamente y realizar una propuesta para el caso de efectivizarse tal ingreso al pasivo. Se encontraría en tal caso con un par de obstáculos no contemplados en la ley:
a) la formulación de una categoría para acreedores aún no incorporados al pasivo y
b) la formulación de una propuesta que nadie votará pues la categoría estaría en todo caso, vacía.
Frente a tal escenario el deudor podría decidir adecuar su propuesta de acuerdo a una realidad aún no consolidada: con un pasivo susceptible de satisfacción en un período corto de tiempo y aún sin quita propondrá, no obstante, una quita y espera significativas para no tornar inoperante el remedio legal preventivo en el supuesto de incorporarse un pasivo que demande un tratamiento diferenciado.
En este caso el deudor enfrenta todavía la contingencia de la aplicación de la sanción del artículo 52 in fine de la ley concursal, pues la sugerida propuesta de pago más larga y con una quita superior podría resultar abusiva respecto de los acreedores comprendidos en el acuerdo al momento de decidirse la procedencia de su homologación.

Una doble trampa legal en vista del pasivo que ingresará:
a) la propuesta de pago razonable y posible para los acreedores verificados y admitidos al momento de resolverse la homologación del acuerdo será de imposible cumplimiento frente a un pasivo que podría ser exponencialmente mayor.
b) la propuesta de pago razonable y posible que mira a los acreedores aún no incorporados, analizada por el juez como paso previo a la homologación del acuerdo podría resultar abusiva frente a los acreedores ya verificados y admitidos.
Ambas hipótesis muestran que la sola obtención de la doble mayoría no es bastante para asegurar el éxito del remedio escogido por el deudor concursado pues, ni siquiera queriendo utilizar los mecanismos legales como la subcategorización de acreedores, es posible dar respuesta al problema.
Ello sin perder de vista la imposibilidad de subcategorizar de modo eventual y de formular propuesta para la subcategoría de quienes aún no son parte del pasivo, la que no resultaría en todo caso, como dijimos, votada por la doble mayoría que requiere para cada una de ellas el citado artículo 45 de la ley concursal.

2.3.- Alternativas con el actual texto legal:
Por imperio de lo que dispone el artículo 15 del Código Civil, el juez se enfrenta a la necesidad de resolver con herramientas que, en ocasiones, se vuelven imprecisas a la hora de dictar un fallo.
La concepción de la filosofía del derecho y la política como se la entendía en el siglo XIX, apoyada en la división de poderes de Montesquieu, preveía la formulación de normas claras e inequívocas en las que el juez debía subsumir los casos concretos. Hoy, en cambio, se formulan reglas de alcance general ya sea porque el legislador no puede prever todos los casos o porque desestimó diferencias poco significativas. Debe entonces interpretar y aplicar la ley a casos nuevos formulando normas concretas para casos específicos. Así lo planteó Kelsen al decir que el juez en casos difíciles, tiene que resolver como un legislador, un problema jurídico-político .
En todo caso, en ese “actuar la ley” en la resolución del caso concreto que concibió Kelsen, el juez habrá de resignar algo en busca del criterio más equitativo y que mejor tutele los derechos de las partes.
Formulada la propuesta de subcategorización que será analizada por el síndico en su informe general del artículo 39 y resuelta por el juez a su turno, ésta debiera contemplar, además de los acreedores verificados o admitidos, los contingentes de razonable incorporación al pasivo:
a) denunciados y no insinuados,
b) insinuados tardíamente,
c) legitimados activos en incidente de revisión en procura de su incorporación al pasivo.
Ulteriormente deberán admitirse propuestas de acuerdo que contemplen la contingencia de la incorporación de esos posibles futuros acreedores a alguna de las categorías existentes, con el fin de no tornar ilusorio el remedio preventivo. Una vez consolidada la categoría en la que se contemplen tanto los acreedores admitidos como el pasivo eventual de razonable incorporación, si la propuesta votada evidencia la existencia de acreedores que ameritarían un tratamiento diverso, podrá el juez llamar al concursado a mejorar el ofrecimiento respecto que quienes éste resulte lesivo.
Esta posibilidad toma en consideración que el concurso preventivo no beneficia solamente al deudor sino además a los acreedores, asegurando un delicado equilibrio que trasciende los intereses de los particulares para beneficio e interés general.
Por ello, estimamos que en la reformulación del criterio de abusividad de propuesta debido a la existencia de un pasivo contingente, habrá que resignar, al menos transitoriamente, el interés individual de los llamados votar la propuesta que les alcance conjuntamente con quienes no han tenido la diligencia de insinuarse en el pasivo temporáneamente o la de reunir los recaudos suficientes para asegurarse el ingreso.
De otra forma, la suerte y posibilidad de cumplimiento de la propuesta en sí misma y las posibilidades concretas de cobro de los demás acreedores verificados estarían a merced de los acreedores que se incorporen tardíamente.
Entendemos, pues, que el deudor deberá formular la mejor propuesta de posible cumplimiento, contemplando fundadamente la contingencia más gravosa de consolidación del pasivo para el supuesto de acaecer su incorporación en el decurso del trámite concursal. El juez, al momento de homologar, deberá evaluar la posibilidad de requerir mejora en el pago a alguna subclasificación de acreedores que según su criterio fundado, estime desagregable. Con ello quedaría superada la incertidumbre de lo que debe entenderse por propuesta abusiva desde que la ley actual no permite la subclasificación y propuesta condicional para acreedores contingentes que, por vacía, no podría ser tampoco votada.
3.- Propuesta:
Insistimos en admitir que el texto de la ley no puede prever todos los casos concretos. Y que la división de poderes ideal en que el legislador imagina un supuesto y el juez solo debe aplicar la ley, resulta imposible en el estado de la realidad actual y de su dinámica. Pero acaso, en una próxima reforma legislativa pueda preverse la reforma del artículo 52 de la ley 24.522. Estimamos razonable que el juez nunca pueda homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley. Pero sugerimos que, si el deudor formula una propuesta con quita y espera debidamente fundadas en un pasivo contingente, podría entenderse que la misma no es abusiva cuando la quita y la espera no superen el sesenta por ciento y los cuatro años respectivamente. Ulteriormente, con carácter previo a homologar, podrá el magistrado intimar al deudor a mejorar la propuesta respecto de quienes los plazos y quitas no permitan satisfacer una razonable expectativa de cobro de sus acreencias.