Acreedores no contemplados en la sentencia del artículo 36 de la ley 24522. La brecha entre una propuesta abusiva y un acuerdo homologado de imposible cumplimiento
1.- Ponencia:
Al momento de formularse la propuesta de subcategorización de acreedores que establece el artículo 41 de la ley 24.522, podría existir un pasivo contingente aún no admitido, por tardío o por haber sido rechazada su insinuación en la etapa de verificación tempestiva y encontrarse tal pretensión en curso de revisión.
En vista de la hipotética incorporación de éstos, el deudor podría formular una propuesta que contemple quitas y esperas tras evaluar sus reales posibilidades de pago en caso de ser admitidos estos pasivos. Esta, sin embargo, podría considerarse abusiva respecto de los acreedores reconocidos en la sentencia del artículo 36, llamados a votarla.
Por otro, la que solamente contemple a los llamados a votar el acuerdo, podría volverse de imposible cumplimiento respecto de quienes se incorporen tardíamente a la categoría.
Entendemos que de reformulación del texto del artículo 52 de la ley 24.522 debería derivarse a) la especificación del criterio a utilizar por el juez para calificar de abusiva a una propuesta de acuerdo, b) la autorización al concursado para formular propuestas que contemplen con un criterio debidamente fundado, la hipótesis más gravosa de conformación de una categoría a los fines de admitirse sobre dichas bases propuestas de acuerdo, c) debería también permitirse al juez convocar al deudor a mejorar la propuesta respecto de quienes, dentro de la conformación final hipotética de la categoría, lo ofrecido pudiera exhibir caracteres perjudiciales.
2.- Desarrollo:
2.1.- De la igualdad aritmética a la categorización de acreedores:
La categorización de acreedores en la redacción de la ley de concursos y quiebras de 1995, vino a transparentar el procedimiento preventivo. En efecto, no se podía ocultar que la existencia de una diversidad de acreedores en calidad y montos, no podía insertarse a presión en el molde de una propuesta única para todos. El procedimiento no contemplaba la igualdad entre los iguales sino una, de naturaleza aritmética en el plano de lo formal.
El resultado de ese modelo inelástico desvirtuó el fin que la ley pretendía tutelar propagando acuerdos paralelos para salvar diferencias específicas de quienes no querían o no podían propiciar la solución preventiva en los términos que había quedado planteada en el expediente.
En efecto, a mayor pasivo quirografario, más largos eran los plazos de espera que el deudor requería de sus acreedores para afrontar el pago del cuarenta por ciento del pasivo exigido como mínimo por la ley. No parecía equitativo, en este contexto, que los acreedores más pequeños fueran perjudicados frente a los más grandes. Tampoco, que los comerciales, muchas veces satélites dependientes de la concursada, debieran correr la misma suerte que los financieros cuya resistencia al sacrificio propuesto por el deudor resultaba mayor.
Con buen criterio, la reforma de 1995 vino a regular la realidad sin forzarla. De tal suerte que, desde entonces, el deudor puede formular subcategorías de acreedores dentro de las mínimas legales y ofrecer a cada una de ellas una o más alternativas de propuestas diferenciadas.
El avance, que sentó las bases de procesos más transparentes, fue significativo. Aunque no era de esperar, pues raramente ello ocurre, que la nueva ley previera todos los supuestos que pueden presentarse en la tramitación de un concurso preventivo.
Cabe formular que cuando hablamos del derecho conferido al deudor de clasificar a sus acreedores según ciertas características que justifiquen su agrupamiento, nos referimos insistentemente a “subcategorización” sin desconocer la terminología empleada por la ley. Considerando que, por defecto, la ley prevé tres categorías frente a la inacción del deudor, podemos concluir que el derecho del concursado consiste en la posibilidad de subclasificar dentro de las tres mínimas legales. De allí que nos referimos a subcategorización de acreedores.
2.2.- La posible incorporación de acreedores tras el vencimiento del plazo para subcategorizar:
La sentencia de verificación del artículo 36 de la ley 24.522 sella con carácter definitivo la nómina de acreedores que habrá de votar el acuerdo. Es también presupuesto y punto de partida para la subcategorización y fundamento mediato de la formulación de propuestas de acuerdo diferenciadas. Votarán la propuesta los acreedores comprendidos en tal sentencia y deberán alcanzarse las mayorías dentro de cada categoría, según lo indica el artículo 45 de la misma ley.
Sin embargo, el decisorio que fija la nómina de quienes son llamados a votar la propuesta, no descarta la aparición de nuevos acreedores que habrán de incorporarse a alguna de las subcategorías ya existentes.
Entre ellos:
a) denunciados por el deudor aún no insinuados en el pasivo, o
b) pretensos acreedores con incidente de verificación tardío en trámite, denunciados o no en el momento de la presentación en concurso preventivo.
c) a partir del referido pronunciamiento podrán sumarse además quienes ventilen el derecho a su incorporación en el marco de un incidente de revisión.
En vista de este escenario, el deudor podría intentar una subcategoría que contemple, fundadamente, alguna diferencia ostensible en los que pudieran incorporarse tardíamente y realizar una propuesta para el caso de efectivizarse tal ingreso al pasivo. Se encontraría en tal caso con un par de obstáculos no contemplados en la ley:
a) la formulación de una categoría para acreedores aún no incorporados al pasivo y
b) la formulación de una propuesta que nadie votará pues la categoría estaría en todo caso, vacía.
Frente a tal escenario el deudor podría decidir adecuar su propuesta de acuerdo a una realidad aún no consolidada: con un pasivo susceptible de satisfacción en un período corto de tiempo y aún sin quita propondrá, no obstante, una quita y espera significativas para no tornar inoperante el remedio legal preventivo en el supuesto de incorporarse un pasivo que demande un tratamiento diferenciado.
En este caso el deudor enfrenta todavía la contingencia de la aplicación de la sanción del artículo 52 in fine de la ley concursal, pues la sugerida propuesta de pago más larga y con una quita superior podría resultar abusiva respecto de los acreedores comprendidos en el acuerdo al momento de decidirse la procedencia de su homologación.
Una doble trampa legal en vista del pasivo que ingresará:
a) la propuesta de pago razonable y posible para los acreedores verificados y admitidos al momento de resolverse la homologación del acuerdo será de imposible cumplimiento frente a un pasivo que podría ser exponencialmente mayor.
b) la propuesta de pago razonable y posible que mira a los acreedores aún no incorporados, analizada por el juez como paso previo a la homologación del acuerdo podría resultar abusiva frente a los acreedores ya verificados y admitidos.
Ambas hipótesis muestran que la sola obtención de la doble mayoría no es bastante para asegurar el éxito del remedio escogido por el deudor concursado pues, ni siquiera queriendo utilizar los mecanismos legales como la subcategorización de acreedores, es posible dar respuesta al problema.
Ello sin perder de vista la imposibilidad de subcategorizar de modo eventual y de formular propuesta para la subcategoría de quienes aún no son parte del pasivo, la que no resultaría en todo caso, como dijimos, votada por la doble mayoría que requiere para cada una de ellas el citado artículo 45 de la ley concursal.
2.3.- Alternativas con el actual texto legal:
Por imperio de lo que dispone el artículo 15 del Código Civil, el juez se enfrenta a la necesidad de resolver con herramientas que, en ocasiones, se vuelven imprecisas a la hora de dictar un fallo.
La concepción de la filosofía del derecho y la política como se la entendía en el siglo XIX, apoyada en la división de poderes de Montesquieu, preveía la formulación de normas claras e inequívocas en las que el juez debía subsumir los casos concretos. Hoy, en cambio, se formulan reglas de alcance general ya sea porque el legislador no puede prever todos los casos o porque desestimó diferencias poco significativas. Debe entonces interpretar y aplicar la ley a casos nuevos formulando normas concretas para casos específicos. Así lo planteó Kelsen al decir que el juez en casos difíciles, tiene que resolver como un legislador, un problema jurídico-político .
En todo caso, en ese “actuar la ley” en la resolución del caso concreto que concibió Kelsen, el juez habrá de resignar algo en busca del criterio más equitativo y que mejor tutele los derechos de las partes.
Formulada la propuesta de subcategorización que será analizada por el síndico en su informe general del artículo 39 y resuelta por el juez a su turno, ésta debiera contemplar, además de los acreedores verificados o admitidos, los contingentes de razonable incorporación al pasivo:
a) denunciados y no insinuados,
b) insinuados tardíamente,
c) legitimados activos en incidente de revisión en procura de su incorporación al pasivo.
Ulteriormente deberán admitirse propuestas de acuerdo que contemplen la contingencia de la incorporación de esos posibles futuros acreedores a alguna de las categorías existentes, con el fin de no tornar ilusorio el remedio preventivo. Una vez consolidada la categoría en la que se contemplen tanto los acreedores admitidos como el pasivo eventual de razonable incorporación, si la propuesta votada evidencia la existencia de acreedores que ameritarían un tratamiento diverso, podrá el juez llamar al concursado a mejorar el ofrecimiento respecto que quienes éste resulte lesivo.
Esta posibilidad toma en consideración que el concurso preventivo no beneficia solamente al deudor sino además a los acreedores, asegurando un delicado equilibrio que trasciende los intereses de los particulares para beneficio e interés general.
Por ello, estimamos que en la reformulación del criterio de abusividad de propuesta debido a la existencia de un pasivo contingente, habrá que resignar, al menos transitoriamente, el interés individual de los llamados votar la propuesta que les alcance conjuntamente con quienes no han tenido la diligencia de insinuarse en el pasivo temporáneamente o la de reunir los recaudos suficientes para asegurarse el ingreso.
De otra forma, la suerte y posibilidad de cumplimiento de la propuesta en sí misma y las posibilidades concretas de cobro de los demás acreedores verificados estarían a merced de los acreedores que se incorporen tardíamente.
Entendemos, pues, que el deudor deberá formular la mejor propuesta de posible cumplimiento, contemplando fundadamente la contingencia más gravosa de consolidación del pasivo para el supuesto de acaecer su incorporación en el decurso del trámite concursal. El juez, al momento de homologar, deberá evaluar la posibilidad de requerir mejora en el pago a alguna subclasificación de acreedores que según su criterio fundado, estime desagregable. Con ello quedaría superada la incertidumbre de lo que debe entenderse por propuesta abusiva desde que la ley actual no permite la subclasificación y propuesta condicional para acreedores contingentes que, por vacía, no podría ser tampoco votada.
3.- Propuesta:
Insistimos en admitir que el texto de la ley no puede prever todos los casos concretos. Y que la división de poderes ideal en que el legislador imagina un supuesto y el juez solo debe aplicar la ley, resulta imposible en el estado de la realidad actual y de su dinámica. Pero acaso, en una próxima reforma legislativa pueda preverse la reforma del artículo 52 de la ley 24.522. Estimamos razonable que el juez nunca pueda homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley. Pero sugerimos que, si el deudor formula una propuesta con quita y espera debidamente fundadas en un pasivo contingente, podría entenderse que la misma no es abusiva cuando la quita y la espera no superen el sesenta por ciento y los cuatro años respectivamente. Ulteriormente, con carácter previo a homologar, podrá el magistrado intimar al deudor a mejorar la propuesta respecto de quienes los plazos y quitas no permitan satisfacer una razonable expectativa de cobro de sus acreencias.
1.- Ponencia:
Al momento de formularse la propuesta de subcategorización de acreedores que establece el artículo 41 de la ley 24.522, podría existir un pasivo contingente aún no admitido, por tardío o por haber sido rechazada su insinuación en la etapa de verificación tempestiva y encontrarse tal pretensión en curso de revisión.
En vista de la hipotética incorporación de éstos, el deudor podría formular una propuesta que contemple quitas y esperas tras evaluar sus reales posibilidades de pago en caso de ser admitidos estos pasivos. Esta, sin embargo, podría considerarse abusiva respecto de los acreedores reconocidos en la sentencia del artículo 36, llamados a votarla.
Por otro, la que solamente contemple a los llamados a votar el acuerdo, podría volverse de imposible cumplimiento respecto de quienes se incorporen tardíamente a la categoría.
Entendemos que de reformulación del texto del artículo 52 de la ley 24.522 debería derivarse a) la especificación del criterio a utilizar por el juez para calificar de abusiva a una propuesta de acuerdo, b) la autorización al concursado para formular propuestas que contemplen con un criterio debidamente fundado, la hipótesis más gravosa de conformación de una categoría a los fines de admitirse sobre dichas bases propuestas de acuerdo, c) debería también permitirse al juez convocar al deudor a mejorar la propuesta respecto de quienes, dentro de la conformación final hipotética de la categoría, lo ofrecido pudiera exhibir caracteres perjudiciales.
2.- Desarrollo:
2.1.- De la igualdad aritmética a la categorización de acreedores:
La categorización de acreedores en la redacción de la ley de concursos y quiebras de 1995, vino a transparentar el procedimiento preventivo. En efecto, no se podía ocultar que la existencia de una diversidad de acreedores en calidad y montos, no podía insertarse a presión en el molde de una propuesta única para todos. El procedimiento no contemplaba la igualdad entre los iguales sino una, de naturaleza aritmética en el plano de lo formal.
El resultado de ese modelo inelástico desvirtuó el fin que la ley pretendía tutelar propagando acuerdos paralelos para salvar diferencias específicas de quienes no querían o no podían propiciar la solución preventiva en los términos que había quedado planteada en el expediente.
En efecto, a mayor pasivo quirografario, más largos eran los plazos de espera que el deudor requería de sus acreedores para afrontar el pago del cuarenta por ciento del pasivo exigido como mínimo por la ley. No parecía equitativo, en este contexto, que los acreedores más pequeños fueran perjudicados frente a los más grandes. Tampoco, que los comerciales, muchas veces satélites dependientes de la concursada, debieran correr la misma suerte que los financieros cuya resistencia al sacrificio propuesto por el deudor resultaba mayor.
Con buen criterio, la reforma de 1995 vino a regular la realidad sin forzarla. De tal suerte que, desde entonces, el deudor puede formular subcategorías de acreedores dentro de las mínimas legales y ofrecer a cada una de ellas una o más alternativas de propuestas diferenciadas.
El avance, que sentó las bases de procesos más transparentes, fue significativo. Aunque no era de esperar, pues raramente ello ocurre, que la nueva ley previera todos los supuestos que pueden presentarse en la tramitación de un concurso preventivo.
Cabe formular que cuando hablamos del derecho conferido al deudor de clasificar a sus acreedores según ciertas características que justifiquen su agrupamiento, nos referimos insistentemente a “subcategorización” sin desconocer la terminología empleada por la ley. Considerando que, por defecto, la ley prevé tres categorías frente a la inacción del deudor, podemos concluir que el derecho del concursado consiste en la posibilidad de subclasificar dentro de las tres mínimas legales. De allí que nos referimos a subcategorización de acreedores.
2.2.- La posible incorporación de acreedores tras el vencimiento del plazo para subcategorizar:
La sentencia de verificación del artículo 36 de la ley 24.522 sella con carácter definitivo la nómina de acreedores que habrá de votar el acuerdo. Es también presupuesto y punto de partida para la subcategorización y fundamento mediato de la formulación de propuestas de acuerdo diferenciadas. Votarán la propuesta los acreedores comprendidos en tal sentencia y deberán alcanzarse las mayorías dentro de cada categoría, según lo indica el artículo 45 de la misma ley.
Sin embargo, el decisorio que fija la nómina de quienes son llamados a votar la propuesta, no descarta la aparición de nuevos acreedores que habrán de incorporarse a alguna de las subcategorías ya existentes.
Entre ellos:
a) denunciados por el deudor aún no insinuados en el pasivo, o
b) pretensos acreedores con incidente de verificación tardío en trámite, denunciados o no en el momento de la presentación en concurso preventivo.
c) a partir del referido pronunciamiento podrán sumarse además quienes ventilen el derecho a su incorporación en el marco de un incidente de revisión.
En vista de este escenario, el deudor podría intentar una subcategoría que contemple, fundadamente, alguna diferencia ostensible en los que pudieran incorporarse tardíamente y realizar una propuesta para el caso de efectivizarse tal ingreso al pasivo. Se encontraría en tal caso con un par de obstáculos no contemplados en la ley:
a) la formulación de una categoría para acreedores aún no incorporados al pasivo y
b) la formulación de una propuesta que nadie votará pues la categoría estaría en todo caso, vacía.
Frente a tal escenario el deudor podría decidir adecuar su propuesta de acuerdo a una realidad aún no consolidada: con un pasivo susceptible de satisfacción en un período corto de tiempo y aún sin quita propondrá, no obstante, una quita y espera significativas para no tornar inoperante el remedio legal preventivo en el supuesto de incorporarse un pasivo que demande un tratamiento diferenciado.
En este caso el deudor enfrenta todavía la contingencia de la aplicación de la sanción del artículo 52 in fine de la ley concursal, pues la sugerida propuesta de pago más larga y con una quita superior podría resultar abusiva respecto de los acreedores comprendidos en el acuerdo al momento de decidirse la procedencia de su homologación.
Una doble trampa legal en vista del pasivo que ingresará:
a) la propuesta de pago razonable y posible para los acreedores verificados y admitidos al momento de resolverse la homologación del acuerdo será de imposible cumplimiento frente a un pasivo que podría ser exponencialmente mayor.
b) la propuesta de pago razonable y posible que mira a los acreedores aún no incorporados, analizada por el juez como paso previo a la homologación del acuerdo podría resultar abusiva frente a los acreedores ya verificados y admitidos.
Ambas hipótesis muestran que la sola obtención de la doble mayoría no es bastante para asegurar el éxito del remedio escogido por el deudor concursado pues, ni siquiera queriendo utilizar los mecanismos legales como la subcategorización de acreedores, es posible dar respuesta al problema.
Ello sin perder de vista la imposibilidad de subcategorizar de modo eventual y de formular propuesta para la subcategoría de quienes aún no son parte del pasivo, la que no resultaría en todo caso, como dijimos, votada por la doble mayoría que requiere para cada una de ellas el citado artículo 45 de la ley concursal.
2.3.- Alternativas con el actual texto legal:
Por imperio de lo que dispone el artículo 15 del Código Civil, el juez se enfrenta a la necesidad de resolver con herramientas que, en ocasiones, se vuelven imprecisas a la hora de dictar un fallo.
La concepción de la filosofía del derecho y la política como se la entendía en el siglo XIX, apoyada en la división de poderes de Montesquieu, preveía la formulación de normas claras e inequívocas en las que el juez debía subsumir los casos concretos. Hoy, en cambio, se formulan reglas de alcance general ya sea porque el legislador no puede prever todos los casos o porque desestimó diferencias poco significativas. Debe entonces interpretar y aplicar la ley a casos nuevos formulando normas concretas para casos específicos. Así lo planteó Kelsen al decir que el juez en casos difíciles, tiene que resolver como un legislador, un problema jurídico-político .
En todo caso, en ese “actuar la ley” en la resolución del caso concreto que concibió Kelsen, el juez habrá de resignar algo en busca del criterio más equitativo y que mejor tutele los derechos de las partes.
Formulada la propuesta de subcategorización que será analizada por el síndico en su informe general del artículo 39 y resuelta por el juez a su turno, ésta debiera contemplar, además de los acreedores verificados o admitidos, los contingentes de razonable incorporación al pasivo:
a) denunciados y no insinuados,
b) insinuados tardíamente,
c) legitimados activos en incidente de revisión en procura de su incorporación al pasivo.
Ulteriormente deberán admitirse propuestas de acuerdo que contemplen la contingencia de la incorporación de esos posibles futuros acreedores a alguna de las categorías existentes, con el fin de no tornar ilusorio el remedio preventivo. Una vez consolidada la categoría en la que se contemplen tanto los acreedores admitidos como el pasivo eventual de razonable incorporación, si la propuesta votada evidencia la existencia de acreedores que ameritarían un tratamiento diverso, podrá el juez llamar al concursado a mejorar el ofrecimiento respecto que quienes éste resulte lesivo.
Esta posibilidad toma en consideración que el concurso preventivo no beneficia solamente al deudor sino además a los acreedores, asegurando un delicado equilibrio que trasciende los intereses de los particulares para beneficio e interés general.
Por ello, estimamos que en la reformulación del criterio de abusividad de propuesta debido a la existencia de un pasivo contingente, habrá que resignar, al menos transitoriamente, el interés individual de los llamados votar la propuesta que les alcance conjuntamente con quienes no han tenido la diligencia de insinuarse en el pasivo temporáneamente o la de reunir los recaudos suficientes para asegurarse el ingreso.
De otra forma, la suerte y posibilidad de cumplimiento de la propuesta en sí misma y las posibilidades concretas de cobro de los demás acreedores verificados estarían a merced de los acreedores que se incorporen tardíamente.
Entendemos, pues, que el deudor deberá formular la mejor propuesta de posible cumplimiento, contemplando fundadamente la contingencia más gravosa de consolidación del pasivo para el supuesto de acaecer su incorporación en el decurso del trámite concursal. El juez, al momento de homologar, deberá evaluar la posibilidad de requerir mejora en el pago a alguna subclasificación de acreedores que según su criterio fundado, estime desagregable. Con ello quedaría superada la incertidumbre de lo que debe entenderse por propuesta abusiva desde que la ley actual no permite la subclasificación y propuesta condicional para acreedores contingentes que, por vacía, no podría ser tampoco votada.
3.- Propuesta:
Insistimos en admitir que el texto de la ley no puede prever todos los casos concretos. Y que la división de poderes ideal en que el legislador imagina un supuesto y el juez solo debe aplicar la ley, resulta imposible en el estado de la realidad actual y de su dinámica. Pero acaso, en una próxima reforma legislativa pueda preverse la reforma del artículo 52 de la ley 24.522. Estimamos razonable que el juez nunca pueda homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley. Pero sugerimos que, si el deudor formula una propuesta con quita y espera debidamente fundadas en un pasivo contingente, podría entenderse que la misma no es abusiva cuando la quita y la espera no superen el sesenta por ciento y los cuatro años respectivamente. Ulteriormente, con carácter previo a homologar, podrá el magistrado intimar al deudor a mejorar la propuesta respecto de quienes los plazos y quitas no permitan satisfacer una razonable expectativa de cobro de sus acreencias.
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